目錄
〔論 文〕
論小額訴訟立法應當緩行
——兼評《民事訴訟法修正案（草案）》第35條 李 浩·5·
從身高到基因：中國反歧視的法律發展 周 偉·15·
過失侵權中的精神創傷賠償 丁春艷·31·
執法檢查的政策功能 林 彥·51·
原告管轄權異議之分析與消解 徐 昀·71·
侵權訴訟與責任保險的糾結
——從兩方對抗到三方博弈 周學峰·83·
論所有權受侵害的類型化及規范適用 冉克平·102·
損害額認定制度研究 毋愛斌·115·
〔專 題〕
制定法時代的習慣法
專題絮語 高其才·126·
尊重與吸納：民族自治地方立法中的固有習慣法
——以《大瑤山團結公約》訂立為考察對象 高其才 羅 昶·127·
習慣如何進入國法
——對當代中國習慣處置理念之追問 李 可·136·
當代中國法律、行政法規中的習慣
——基于“為生活立法”的思考 張 哲 張宏揚·154·
〔外國法制研究〕
法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示 張 平·164·
內容摘要：
1、論小額訴訟立法應當緩行——兼評《民事訴訟法修正案（草案）》第35條 李 浩
摘 要 小額訴訟制度是為審理和裁判小額案件設立的制度。在此次修訂民事訴訟法中，我國立法機關擬增設這一制度。盡管從長遠看，設立這一制度可能是合理的，但從《民事訴訟法修正案（草案）》對這一制度的規定看，目前設置這一制度的條件仍不成熟。設立小額訴訟制度的理論準備和實踐準備仍不充分，《草案》對這一制度的規定過于簡單、原則，強制適用和一審終審對當事人的訴訟權利限制過大，嚴重弱化了對當事人的程序保障，不利于司法公正的實現，并可能進一步加劇訴訟實務中的強制調解，降低裁判的品質。因而，此次修訂民事訴訟法不宜急于規定小額訴訟制度。
關鍵詞 民事訴訟法修訂 小額訴訟 暫緩立法
2、從身高到基因：中國反歧視的法律發展 周 偉
摘 要 2000年以來，NGO在就業、教育和公共服務中倡導、踐行的反歧視，促使法院逐步接納反歧視訴訟，政府轉變態度以平息輿論質疑，自下而上的反歧視訴求表達被立法者吸收為國家的意志。從法院裁判的12類92件反歧視影響性訴訟的案件可以發現，十年來中國不受歧視權的法律制度經歷了從司法、執法和立法的倡導，到逐步進入法律實踐的過程，但仍存在禁止歧視的法律標準不明，實施法律機構監督有限，糾正歧視的特別措施缺位等問題，保障不受歧視權的法律制度構建任重道遠。
關鍵詞 反歧視平等 影響性訴訟 法律發展
3、過失侵權中的精神創傷賠償 丁春艷
摘 要 因他人的故意或過失行為而遭受精神病學意義上的傷害即為精神創傷。精神創傷賠償旨在保護自然人的精神健康權，因此有別于現行法下“精神損害賠償”之概念。直到晚近，精神創傷的可賠償性方才獲得普通法系和大陸法系法律的認可與重視。盡管我國司法實務中已經出現了諸多精神創傷案件，但是我國學界對精神創傷賠償問題的研究甚少。本文則通過考察精神創傷賠償的基本概念，結合普通法系和大陸法系主要法域的相關理論與實務，探討在我國現行法下如何建構精神創傷賠償理論，以期為實務界審理日益增加的精神創傷案件提供學理上的參考。
關鍵詞 精神創傷 過失侵權 賠償責任
4、執法檢查的政策功能 林 彥
摘 要 執法檢查的原本及主要的功能在于確保憲法和法律的實施。然而在實踐中，執法檢查在承擔其主要功能的同時也逐漸成為執政黨形成、宣傳、推行、檢校其政策的一種有力的制度工具。執法檢查政策功能不適當地強化將會對作為國家正式決策體系核心的人民代表大會制度構成諸多挑戰。因此，回歸憲法和法律對于執法檢查監督的定位是必要的。
關鍵詞 執法檢查 政策功能 功能變遷
5、原告管轄權異議之分析與消解 徐 昀
摘 要 原告認為法院無管轄權，其實質等同于對管轄權之訴訟要件的“自我否認”，故原告當然有權主張法院無管轄權。根據訴訟要件理論，在此種情形下，理論上法院應直接裁定駁回起訴而無需進行訴訟要件的審理。原告無需也不能通過為被告設定的管轄權異議制度實現救濟，否則即進入錯誤的程序軌道。因此，原告是否能提出管轄權異議是一個偽命題，其根源在于混淆不同制度的目的，將一個本應在起訴制度中解決的問題錯誤地置入答辯制度的框架。
關鍵詞 原告管轄權異議 訴訟要件 起訴制度 答辯制度
6、侵權訴訟與責任保險的糾結——從兩方對抗到三方博弈 周學峰
摘 要 在通常情況下責任保險人并不是侵權訴訟的當事人，但它會積極參與到侵權訴訟中，進而控制侵權訴訟的抗辯與和解。責任保險會對侵權責任的認定產生事實上的影響，并且會對當事人的訴訟策略產生影響。正如我們理解侵權訴訟時，必須要將其置于責任保險的背景下，我們在評價責任保險的合同安排時，也必須將其置于侵權訴訟的背景下。我們在承認保險人的合理訴求的同時，也應對其施以相應的義務，以防止其濫用訴訟控制權。
關鍵詞 侵權訴訟 責任保險 抗辯 和解 控制權
7、論所有權受侵害的類型化及規范適用 冉克平
摘 要 所有權受侵害的類型包括對所有權人的法律地位的侵害、對物之實體的損害以及對物的使用功能的損害三種。對所有權人法律地位的侵害，涉及無權占有與非法占有遺產時，應當優先考慮物權法與繼承法的規定；物（產品）因內在缺陷導致自身毀損、滅失，并不構成出賣人對買受人物之所有權的侵害；對物之使用功能的損害，通常僅限于過錯責任而不包括嚴格責任。物之功能受到妨害引起損失時，其是否受到保護與侵權法所采取的立法模式密切相關。我國《侵權責任法》第6條不宜解釋為法國的放任式立法模式，因此對所有權使用功能的侵害與純粹經濟損失的區分很有必要。
關鍵詞 所有權 類型化 無權占有 物之實體 物之功能
8、損害額認定制度研究 毋愛斌
摘 要 在損害賠償訴訟中，往往會出現損害事實的發生得以證明，而損失大小難以證明或不能證明的情形，此時如何確定損害賠償數額即成為難題。對此，德國、日本等國家和地區的民事訴訟法確立了損害額認定制度，通過降低法官心證標準和賦予法官裁量評價權來實現對主張者的權利救濟，以此實現實質公平。目前，我國民事實體法中確立了相關規則，但由于缺乏民事程序法上的規范和補強，并未產生很好的實踐效果。因此，需要在《民事訴訟法》中確立損害額認定制度，相應減輕權利主張者的舉證負擔，以此發揮損害賠償制度的權利保障功能。
關鍵詞 損害額認定 證明責任法則 證明度減輕 裁量評價
9、尊重與吸納：民族自治地方立法中的固有習慣法——以《大瑤山團結公約》訂立為考察對象
高其才 羅 昶
摘 要 1951年8月，廣西金秀大瑤山各族代表大會沿用瑤族傳統石牌習慣法的形式，訂立了《大瑤山團結公約》。《大瑤山團結公約》是新中國成立初期金秀瑤族自治地方各族人民共同制定和實施的得到中央、自治區認可的新石牌，具有民族自治地方單行條例的性質。瑤族固有習慣法的基本精神、議訂程序、某些規范在《大瑤山團結公約》訂立中得到了全面的體現，這充分表明了瑤族固有習慣法具有現代價值。我國進行現代法治建設、加強民族立法需要進一步重視民族習慣法，認真發揮習慣法的積極功能。
關鍵詞 民族自治地方 立法 習慣
10、習慣如何進入國法——對當代中國習慣處置理念之追問 李 可
摘 要 在我國當代法治實踐中，習慣處于國法之靜態規則體系和動態運行機制上的“次選”、“末選”地位，這反映了我國當代法治理論在民間習慣與國家法律關系上堅守的“進化命題”、“分離命題”和“指向命題”等三大基本命題及其處置理念。因而，從理論上顛覆這三大基本命題并清除其制度性后果，是習慣無障礙地進入國法的必行之舉。
關鍵詞 習慣 國法 處置理念
11、當代中國法律、行政法規中的習慣——基于“為生活立法”的思考 張 哲 張宏揚
摘 要 本文以習慣、慣例、風俗以及習俗為關鍵詞對當代中國法律、行政法規進行檢索，總結相關的69個有效法律條文并進行分析。筆者發現：我國當代法律、行政法規中的習慣在近十幾年中出現了許多新的規定；在“習慣”這一概念的文字表述上存在著多種表達方式；在內容上主要集中于民商法、行政法和憲法法律部門當中。我國當代法律、行政法規中的習慣起著調整民商事關系、保護風俗習慣和規定國際慣例的適用等作用。其在最近十幾年當中呈現新的發展趨勢——立法對于習慣尤其是民事習慣轉變為了更為尊重和認可的態度；習慣在當下的立法模式下作為一種補充性法源而存在；我國當代法律、行政法規中習慣的發展與變化代表了一種“為生活而立法”的新的立法理念。這些新的趨勢為制定法中的習慣以及當下的立法都提供了更為廣闊的發展空間，我國當代制定法中的習慣和社會生活一起處在不停地發展變化當中。
關鍵詞 法律 行政法規 習慣
12、法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示 張 平
摘 要 解雇權與就業權存在著沖突，是勞動法面對的難題之一。法國勞動法就解雇權的規制,經歷了從私法思維到社會法思維的轉變。私法思維把勞動合同視為一般合同，把解雇權視為形成權，因而解雇權不受合同法以外的法律之限制。但是，社會法思維把解雇權社會化了，解雇權不再單單是私權。國家開始介入解雇權的行使，要求解雇必須實體上具有“真實且嚴肅的理由”。雇主還必須遵守嚴格的解雇程序。任何實體上或者程序上的違法將導致雇主面臨經濟上甚至刑事上的懲罰。而且，法國勞動法還設置了獨立的勞動司法機構，這是規制解雇權的司法保障。
關鍵詞 解雇權 就業權 勞動法 勞動合同