目 錄
〔專 題〕
新刑事訴訟法論衡
專題絮語 張建偉·5·
刑事訴訟法制建設的重大進步 陳光中 曾新華 劉林吶·7·
如何打造一部好的刑事訴訟法：以實證研究為視角 左衛民·20·
刑事法律援助與公設辯護人制度的建構
——以新《刑事訴訟法》第34條、第267條為中心
謝佑平 吳 羽·30·
論強制措施概念之修正 萬 毅·44·
非法證據緣何難以排除
——基于刑事訴訟法再修改和相關司法解釋的分析 張建偉·55·
論死刑案件證明標準之完善
——新《刑事訴訟法》實施問題思考 楊宇冠·67·
〔論 文〕
土地上生存權之解讀
——農村土地承包經營權之權利性質分析 鄭尚元·80·
自由主義中立性原則的虛弱
——對基礎規范理論政治功能的批評 王 旭·96·
論我國國情下的最優司法獨立度：一個制度經濟學的視角 康 娜·118·
合憲性推定與違憲審查的神學起源
——以15至18世紀基督教良心的雙重義務為視角 佀化強·130·
〔外國法研究〕
近30年來日本的民法研究 〔日〕大村敦志 著 渠濤 譯·148·
〔論壇〕應對法律全球化的中國戰略思考
——“法律全球化高端戰略研討會”紀要 ·167·
內容摘要：
1、刑事訴訟法制建設的重大進步 陳光中 曾新華 劉林吶
摘 要 《刑事訴訟法》再修改是我國民主法制發展的需要，是解決司法實踐中突出問題的需要，也是適應我國犯罪活動新變化和加強懲罰犯罪能力的需要。此次修改幅度大、內容多，增、刪、改條文共149條。此次修改堅持穩中求進的指導思想，堅持懲罰犯罪與保障人權并重、實體公正與程序公正并重的理念，使刑事訴訟制度進一步民主化、法治化和科學化，取得了重大的進步；但也存在權力制約不足、可操作性不強等問題，有待通過制定司法解釋或規范性文件予以彌補和解決，以保證新《刑事訴訟法》得到良性運作和有效實施。
關鍵詞 《刑事訴訟法》修改 尊重和保障人權 刑事訴訟法實施
2、如何打造一部好的刑事訴訟法：以實證研究為視角 左衛民
摘 要 刑事訴訟法再修改一方面依循理念先行的法律修改邏輯，另一方面得到經驗主義式的調查方法及結論的支撐，導致對于現有機制與新設制度的認識均不充分。我們應當針對擬修改的條文和制度做實證研究，同時針對可能的改革方案做預測型與試點型的實證研究，并深入了解國外相關制度的實踐面貌，由此建立起立基于實證研究的《刑事訴訟法》修改范式。
關鍵詞 《刑事訴訟法》修改 方法 實證研究
3、刑事法律援助與公設辯護人制度的建構——以新《刑事訴訟法》第34條、第267條為中心 謝佑平 吳 羽
摘 要 我國新修正《刑事訴訟法》第34條、第367條關于法律援助的規定較現行法有較大進步，但是刑事案件律師辯護率低下及辯護效果不佳仍是亟待解決的客觀問題。公設辯護人具有公職性、專職性、全職性及專業性等特征，其基本屬性為辯護律師；公設辯護人制度有助于實現貧困者律師辯護權，同時，也是國家承擔刑事法律援助義務的重要方式。因此，建構我國的公設辯護人制度具有重要的現實意義。
關鍵詞 新《刑事訴訟法》 刑事法律援助 公設辯護人制度
4、論強制措施概念之修正 萬 毅
摘 要 《刑事訴訟法修正案》雖然對強制措施制度進行了重大修正，但在立法體例上仍然沿襲了現行刑事訴訟法的作法，在立法思路上并未認真檢討傳統強制措施概念的缺陷。一直以來，我國刑事訴訟法學界關于刑事強制措施概念的通說缺乏準確性和科學性，并未能準確揭示其本質和目的。與我國當前的強制措施概念相比，大陸法系職權主義訴訟模式下的強制處分概念不僅包括人身保全措施、證據保全措施、還將其拓展到了暫時處分措施，此內涵與外延更符合該項措施的本質，更具解釋力，也更能凸顯刑事訴訟人權保障的功能。據此，我國的刑事強制措施的概念應修正為：公安司法機關在刑事訴訟過程中為保障刑事訴訟順利進行而干預（限制或剝奪）公民基本權利的各種強制性行為。
關鍵詞 強制措施 公民基本權利 刑事訴訟 修正
5、非法證據緣何難以排除——基于刑事訴訟法再修改和相關司法解釋的分析 張建偉
摘 要 非法證據排除規則是繼反對強迫自證其罪的特權規則和自白任意性規則之后又一司法人權保障性規則。已經納入新修正刑事訴訟法典的我國非法證據排除規定，明顯側重于某些非法言詞證據的排除，與側重于非法搜查、扣押獲得的實物證據之非法證據排除規則有著明顯差異；已經確立的裁量排除非法實物證據的規定因規定本身的原因也難以在司法實踐中發揮實效。盡管在我國非法證據排除規定通過相關司法解釋早已確立，近年來也有零星成功排除非法證據的案例，但實踐效果不彰是顯而易見的事實，究其原因，既因排除規定內在缺陷所致，也有價值取向、訴訟模式、司法潛規則、人性取向、判斷訴訟行為的目的論、沉默法則、雙重標準以及司法體制障礙等諸多原因，這些因素都是未來刑事訴訟法實施中需要加以克服的。
關鍵詞 非法證據 排除 刑事訴訟法再修改
6、論死刑案件證明標準之完善——新《刑事訴訟法》實施問題思考 楊宇冠
摘 要 文章論述了死刑案件的定罪和量刑的證明標準與普通刑事案件的異同，認為增加死刑案件的證據數量和種類的辦法并不能提高死刑案件的證明標準，提出通過程序設置，如增加死刑案件合議庭的人數和對死刑案件進行審查的階段可以達到提高死刑案件證明標準的效果。文章還認為死刑案件的證明應當摒棄法定證據的殘余，采用嚴格遵守法律正當程序的途徑提高死刑案件的質量。文章論證了死刑案件中不利于被告人和有利于被告人兩種情況的證明應適用不同的證明標準，定罪和判處死刑的證明標準應當采取最高標準，而有利于被告人的情節的證明標準可以采用優勢證據標準或存在合理懷疑的標準。文章分析了“證據確實、充分”和“排除合理懷疑”的內涵，指出死刑案件的證明標準不僅體現在對證據是否確實、充分等實體方面的要求，還應當包括符合正當程序的要求。
關鍵詞 死刑案件 定罪量刑 證明標準 正當程序
7、土地上生存權之解讀——農村土地承包經營權之權利性質分析 鄭尚元
摘 要 農村土地承包經營權是我國《農村土地承包經營法》所規定的一項新的權利，長久以來，民法學界針對該權利進行了“物權說”和“債權說”的理論論爭。在中國，農村土地具有特殊的功能，土地承包經營權從權利屬性分析，屬于農民的基本生存權，因此，該權利的保障須站在生存權的高度，運用生存權保障的方法，才能得到相應的保障。
關鍵詞 農村土地承包經營權 生存權 權利保障
8、自由主義中立性原則的虛弱——對基礎規范理論政治功能的批評 王 旭
摘 要 凱爾森基礎規范的認識論背后潛藏著重要的政治功能：通過法治保存民主自由國家的多元社會價值。然而，以一種自由主義的中立性原則來處理價值問題并不適合法律秩序。原因即在于法的規范性陳述只有認識—語義學意義，但作為陳述對象的“法規范”，則必然具有實踐—語用學功能，而在一個多元社會，法規范實踐功能之有效發揮必然要涉及“理由追問”，這種理由在證成一個具體規范的時候就已經涉及政治價值的權衡和運用。凱爾森基礎規范在認識論上是成立的，但當它是法律體系的基礎規范時，就無法回避法律體系的本質在于實踐這一根本特征。
關鍵詞 基礎規范 制憲權 實踐 反思性認同 政治價值
9、論我國國情下的最優司法獨立度：一個制度經濟學的視角 康 娜
摘 要 司法獨立本身不是目的，而僅僅是達成司法體系績效最大化的手段。事實上，司法獨立并非一個非此即彼的概念，各國的司法獨立度差別很大。為此，本文提出了一個有關最優司法獨立度的理論框架，并證明適合當前我國國情的最優司法獨立度介于“完全不獨立的司法”與“完全獨立的司法”之間。進一步，我國具備趨向最優司法獨立度的政治基礎。實現我國最優司法獨立度的政策路徑，應從最大化司法體系績效的全局出發，根據國情，先從阻力小而成效大的方面切入，實行漸進的司法改革。
關鍵詞 司法獨立 司法體系績效 最優司法獨立度 司法改革
10、合憲性推定與違憲審查的神學起源——以15至18世紀基督教良心的雙重義務為視角 佀化強
摘 要 合憲性推定與違憲審查密切相關，二者均源于圣經所確立的兩個不同的良心義務，即服從人法的外在義務與服從上帝法的內在義務。圣經中個人良心被視為上帝植入人心中用以感知上帝法并接受上帝命令的接收器。因此，當人法與個人良心沖突時，要選擇服從上帝而不是服從人。15至18世紀期間，加爾文與英國神學家和法學家相繼將良心的這兩個義務發展成為服從人法與抵制人法的義務，繼而分別成為合憲性推定與違憲審查的神學起源。
關鍵詞 合憲性推定 違憲審查 良心 服從義務 抵制義務
11、近30年來日本的民法研究 〔日〕大村敦志 著 渠 濤 譯
摘 要 日本民法近30年來，以1998年時逢日本民法典實施100周年為節點，其前后的主流研究從解釋論轉向立法論，并分別通過單行法立法和民法典修改對現行民法制度進行了大規模改造。特別是現在進行中的債法修改更是欲對日本民法進行可謂脫胎換骨的改造。本文正是以日本民法急劇變動的歷史為背景，結合自身研究對日本民法學這段歷史作出立體素描。
關鍵詞 日本民法 民法典的應然形態 契約正義 “人法”在民法中的定位 非婚姻家庭