目 錄
〔論 文〕
誠信原則理論之反思 徐國棟·5·
基本權利的體系思維 張 翔·12·
論良心自由作為現代憲政的基石
——一種康德主義的進路 陳斯彬·37·
醫療專業性如何可能
——醫師責任與醫院責任的比較分析 楊 彪·52·
〔論 壇〕
實質法治思維路徑的風險及其矯正 陳金釗·66·
反思金融主義：一個歷史的視角
〔美〕勞倫斯·E.米切爾 著 施天濤 袁 田 譯·90·
〔司法研究〕
裁判理論的普遍謬誤：為法教義學辯護 〔德〕Ralf Poscher 著 隋愿 譯·102·
刑事辯護準入制度與有效辯護及普遍辯護 冀祥德·116·
事實認定的中立性 李昌盛·132·
論我國申請法官回避的現狀及改革 張友好·151·
〔論 評〕
網絡時代電子要約和承諾的特殊法律問題研究 周洪政·162·
內容摘要：
1、誠信原則理論之反思 徐國棟
摘 要 誠信原則在我國長期以來只被理解為客觀誠信，并被理解為僅僅是財產法上的制度。我國學界還忽略了誠信惡信問題與倫理學上的善惡問題的關聯。即使在對相當于主觀誠信的“善意”的研究中，我國學界也忽略了此等善意的個別性和地域性，由此忽略了主觀誠信制度的保護弱者功能。本文分別就我國學界對誠信原則的上述認識缺陷進行了批判，并指出了中西誠信觀的差異，最后提議以社會契約論作為統一主觀誠信和客觀誠信的基礎。
關鍵詞 主觀誠信 客觀誠信 善 惡 社會契約論
2、基本權利的體系思維 張 翔
摘 要 當前的基本權利研究存在“破碎”與“稗販”的弊端。此弊端的克服，有賴于基于我國憲法文本的體系化思考。德國基本權利教義學從“價值與請求權體系”到“基本權利的功能體系”的發展，可以為建構我國基本權利的法學體系提供方法和內容的借鑒。體系化乃法學的基本思維，是法學達成其學科使命的基本致力方向。通過解釋我國憲法基本權利章的兩個概括性條款，第33條和第51條，可以建構初步的理解我國憲法下的基本權利的整體方案，并為諸多理論與實踐問題的解決提供思考框架。
關鍵詞 基本權利教義學 體系思維 請求權 價值 概括性條款
3、論良心自由作為現代憲政的基石——一種康德主義的進路 陳斯彬
摘 要 康德是思想史上第一個為良心自由作出法學論證，并將之作為憲政基礎的思想家。雖然康德一般被視為社會契約論者，但其理論基礎并非社會契約或者作為社會契約基礎的人民意志。康德的社會契約論以人的良心自由為基礎，社會契約為手段，力圖構造人的道德自我在國家的實現。對良心自由的追求不僅是康德道德哲學和法哲學的基本價值，康德還將之在權利體系中展開，使之具有充分的實證性，對現代憲法尤其德國基本法產生了不可估量的影響。在康德的權利秩序中雖然“人的尊嚴”是最高的價值準則，但這種價值準則是形式命令，要以良心自由為價值基礎和界限。康德的良心自由理論經過德沃金的洛克式改造，也影響到美國的憲法實踐，成為現代憲政的價值公約數。
關鍵詞 良心自由 社會契約 人民的意志 人的尊嚴
4、醫療專業性如何可能——醫師責任與醫院責任的比較分析 楊 彪
摘 要 醫療損害賠償責任有兩種承擔模式：醫師責任與醫院責任。習慣上認為，醫師責任最符合醫療專業性的要求，而醫院責任的適用會帶來對醫師決策行為的外部管制，有損醫師的職業獨立。對醫療行為的法社會學分析卻表明，“外部管制會削弱醫療專業性”只是一個理論誤解，醫院責任與醫師獨立不具有天然排斥性。醫院責任的種種制度優勢，只能在理想化的環境下呈現，這種狀態通常很難達到，故而醫師責任與醫院責任均有適用的余地。由于我國現階段的醫療專業性在可及性和合理性方面都存在不足，不宜采取絕對的醫院責任，而應擴大醫師個體執業的自由，采取醫師責任與醫院責任并行的立法模式，賦予醫院事后追償權，進而在增加醫療服務供應總量的同時確保醫師行為的正當性。
關鍵詞 醫療專業性 醫師責任 醫院責任 職業獨立 外部管制
5、實質法治思維路徑的風險及其矯正 陳金釗
摘 要 關于形式法治與實質法治的區分以及在此基礎上提出形式法治向實質法治的提升問題，表面上深化了對法治的研究，但實際上加重了法治論者的內心糾結，使人們對法治的前途更加茫然。很多法律人對實質法治和形式法治存在誤解、誤用，帶著對形式主義的憤恨理解形式法治，既沒有看透形式法治的積極意義，也沒有看清實質法治的危險所在，就匆忙提出向實質法治的提升，這是不負責任的。社會轉型期的法治建設，需要認真研究法治所要的法律思維，確定維護法治的司法政策，找準實現法治的法律方法。
關鍵詞 法治 形式法治 實質法治 法律方法 法律解釋
6、反思金融主義：一個歷史的視角
〔美〕勞倫斯·E.米切爾（Lawrence E.Mitchell）施天濤 袁 田 譯
摘 要 當傳統的金融服務功能脫離了實體經濟而獨立運行，便產生了一種新的經濟制度，這就是本文所稱的金融主義。與資本主義制度下通過生產貨物和提供服務創造并保有財富的方式不同，金融主義為金融機構自身利益服務，僅僅關注金融及資本市場的交易本身，逐步放棄了為實體經濟融資的服務功能。2007年肇始于美國的金融危機，引起了人們對金融與資本主義之關系的反思。本文在提出金融主義概念的基礎上，分析了金融主義的理論淵源，梳理了金融主義的發展歷史，揭示了金融主義的危害，進而得出結論認為：必須終結金融主義，回歸資本主義。因為金融主義導致當代人劫掠后代人財富并危害國家安全，本質上是不道德的。
關鍵詞 金融主義 金融交易 強化管制 資本主義
7、裁判理論的普遍謬誤：為法教義學辯護
〔德〕Ralf Poscher 隋 愿 譯
摘 要 當前的裁判理論都依賴一個形式主義的普遍預設，認為在法律不確定的條件下，疑難案件的裁判不再是法律裁決，而是非法律的自由裁量。不同的裁判理論是對這一普遍預設的不同回應。教義學理論拒絕接受這一普遍預設，堅持疑難案件裁判的法律屬性，進而捍衛法律的自治性。教義學理論能為疑難案件的裁決提供理論上可行、規范上可欲、實證上充分的說明。教義學理論以法律論證場域為基礎，而法律論證場域又有其特殊的教義學結構，這一結構能夠確保疑難案件裁判的法律屬性。法律論證場域創造了裁決人與具體當事人的經濟、政治或道德利益的距離，而這一距離又保障了公平裁判。法律論證場域是社會分化的結果，是社會時代變遷而孕育的文化成就。
關鍵詞 裁判理論 教義學 法律論證
8、刑事辯護準入制度與有效辯護及普遍辯護 冀祥德
摘 要 刑事辯護在國家法治建設與人權保障中的應然重要性與我國允許非律師承擔辯護職責的實然性之間存在明顯反差。實證調查證明，無論是從律師的數量上還是辯護質量上，在我國取消非律師擔任辯護人的規定，建立刑事辯護準入制度的時機和條件已經成熟。這一制度既可實現有效辯護的目的，也不違背普遍辯護的要求。故應當在現實國情允許的情況下，從死刑案件開始，分步驟、分層次地設立刑事辯護的準入制度；同時，設置與準入制度配套的管理監督機制、懲戒機制以及退出機制，并從辯護律師執業環境和刑事辯護收費制度等方面為刑事辯護準入制度的構建與實施營造良好的制度運行環境。
關鍵詞 刑事辯護準入制度 有效辯護 普遍辯護 死刑辯護
9、事實認定的中立性 李昌盛
摘 要 在我國刑事訴訟法學界，“無知、被動中立觀”占據了主流地位，其制度原型為“英美當代陪審團對抗制審判”。事實上，理想的事實認定對裁判者的要求不僅僅是中立，也要求具有知識。各個國家應當根據自己的訴訟理念、訴訟結構和司法現狀選擇一個適合自己的平衡點。從認知心理學的角度而言，戰勝偏見的最有效的方法就是通過互動取得理解。我國事實認定缺乏中立性的根源不在于裁判者是否審前閱卷和審判中是否消極，而在于缺乏有效的平等溝通、對話、質疑機制，因此應當構建一個“審判長主持下的三方研討機制”。這才是最大限度地確保事實認定中立性且符合我國國情的治本之策。
關鍵詞 中立 無知被動中立觀 對話 裁判者主持下的三方研討機制
10、論我國申請法官回避的現狀及改革 張友好
摘 要 實證調查表明，囿于申請回避法定事由的局限、當事人舉證能力的不足和對于裁判者相關信息的缺乏等諸多因素，實踐中當事人成功申請回避的案件極為少見。因此，盡管可考慮通過擴充并具體化回避事由的范圍、公開審判人員有關回避方面的信息，并借以舉證責任倒置、證明標準降低等多種途徑來緩解當事人收集證據的難度，但都不可避免的存在這樣那樣的局限。限定型無因回避，即通過對申請時間、次數和“無因”本身進行限定，不僅能最大限度的防止申請的“濫用”，保障裁判者的中立性，強化裁判結果的正當性和可接受性，更為重要的是可有效推動法官與律師的良性關系，并從根本上解決當事人申請回避難這一困境。
關鍵詞 申請回避 回避事由 無因回避
11、網絡時代電子要約和承諾的特殊法律問題研究 周洪政
摘 要 如果電子意思表示發出后能夠即時被相對人受領并能即時被回應，則為對話式意思表示；否則，便是非對話式意思表示。在判斷網上商品信息是電子要約還是電子要約邀請時，可以參酌法律規定、當事人的意思以及客觀外在的情形來判斷。應區分收件人是否指定接收數據電文的特定系統而定數據電文的到達時間。對于電子要約的撤回和撤銷問題、電子承諾的撤回問題，不存在法律適用上的障礙，關鍵在于客觀上能不能滿足撤回和撤銷的要件。
關鍵詞 電子要約 電子承諾 生效時間