目錄
〔論 文〕
憲法規范層次論：一種解釋方法 沈 巋·5·
從“行政兼理司法”到“司法兼理行政”
——我國“司法—行政”關系模式的變遷 喻 中·19·
偵查階段實體性處分制度之構建 鄭麗萍·30·
調整規劃沖突的行政法理 王貴松·41·
回到外觀設計保護制度的起點
——從GUI的保護談起 李小武·50·
從排污收費到排污權交易與碳排放權交易：一種財產權視角的觀察 紀建文·65·
論國家根本任務的憲法地位 陳玉山·73·
特別行政區基本法的合憲性推定 葉海波·91·
〔專 論〕
邁向統一的行政基本法 江必新·101·
〔文獻研究〕
西方法律方法論教材及其啟示 焦寶乾·112·
有法無天？嚴復譯《天演論》對20世紀初中國法律的影響 蘇基朗·128·
〔爭 鳴〕
論《合同法》第121條的存廢 解 亙·143·
《合同法》第121條的理解與適用 周江洪·153·
〔外國法研究〕
日本上市公司的公司治理 〔日〕神田秀樹 著 朱大明 譯·167·
內容摘要：
1、憲法規范層次論：一種解釋方法 沈 巋
摘 要 我國已有的憲法學說從不同角度將憲法規范分為根本法和非根本法、不可變更法和可變更法以及基本原則、具體原則和規則，由此形成有待體系化的憲法規范層次論。基于對“良性違憲”論爭折射的憲法規范層次論的反思，以及認真對待該理論的立場，憲法規范層次論可以在解釋論維度上發展為一種方法論，從而給既有的憲法解釋方法（如合憲性推定、窮盡低位階規范解釋、體系解釋等）帶來更為豐富的意義。以深圳1987年拍賣土地使用權的事件為例進行的思想實驗，可以檢視之。
關鍵詞 憲法規范 憲法規范層次論 憲法解釋 良性違憲
2、從“行政兼理司法”到“司法兼理行政”——我國“司法—行政”關系模式的變遷 喻 中
摘 要 司法的制度角色，應當置于“司法—行政”關系中理解。在傳統中國，“司法—行政”關系呈現“行政兼理司法”的格局。在我國當代，“司法—行政”關系變成了“司法兼理行政”。這兩種不同的“司法—行政”關系模式，分別適應了不同的歷史階段對于秩序建構的不同需求。我國當代盛行的“司法兼理行政”，作為“司法—行政”關系的一種新模式，它的利弊得失應當在整體性的背景中予以考量。
關鍵詞 行政兼理司法 司法兼理行政 “司法—行政”關系 司法角色
3、偵查階段實體性處分制度之構建 鄭麗萍
摘 要 構建偵查階段實體性處分制度不僅具有合理性，也具有必要性。偵查階段實體性處分制度的設立，不僅涉及現今實然的已經進入刑事訴訟程序的輕罪的處分問題，也涉及應然的本應進入刑事訴訟程序的輕罪的處分問題。為此，應該通過程序設置，把現今在程序之外被違法處分和事實分流的輕罪，也納入實體性處分制度范疇。偵查階段實體性處分制度之構建,在內容上應包括適用范圍、適用條件、適用后果和監督機制四個方面。
關鍵詞 偵查階段 輕罪 實體性處分 刑事訴訟程序
4、調整規劃沖突的行政法理 王貴松
摘 要 行政規劃之間的沖突在所難免。為了確保規劃的體系性和合理性，有必要對其沖突進行調整。在調整上位規劃與下位規劃之間的垂直沖突時，應遵循整合原則和逆流原則。如此，方能保證行政規劃之間的協調統一，保證下級機關在憲法上的自主性地位。在同位規劃之間發生水平沖突時，則應在法定空間內按照協商原則予以調整。如此，方能實現行政機關之間憲法上的平等地位與相互忠誠、合作的義務。
關鍵詞 行政規劃 規劃沖突 整合原則—逆流原則 合法原則—協商原則
5、回到外觀設計保護制度的起點——從GUI的保護談起 李小武
摘 要 我國在《專利審查指南》中規定，產品通電后顯示的圖案不受外觀設計的保護。這樣的規定不盡合理。GUI盡管可以有多種保護方式，但從其屬性看符合我國的外觀設計的定義。在GUI問題上的態度折射出我國現今對于外觀設計保護制度的整體理解。這種理解，連同外觀設計是否需要“創新性”、外觀設計侵權的評判主體、是否將平面印刷品的外觀排除在外觀設計保護之外等諸多爭議，都可回溯到外觀設計保護制度的起點：即外觀設計到底保護什么？以何種方式進行保護?我國2008年的第三次專利法修正致力于提高外觀設計的保護，但其采用的是專利標準而非傳統的版權標準，這一方向本身有悖于外觀設計的國際立法初衷，而且也不利于解決中國現存的問題，應該批駁。
關鍵詞 外觀設計 美感 工業產品 版權化 專利化
6、從排污收費到排污權交易與碳排放權交易：一種財產權視角的觀察 紀建文
摘 要 目前在理論上處于弱勢的排污收費依然在我國社會現實中占據主流，而在輿論上不斷高漲的排污權交易及碳排放權交易卻遲遲沒能進入實質性運轉。為了有的放矢地解決我國的環境問題，有必要深入挖掘二者的理論基礎。丹尼爾在哈丁解決“公地悲劇”思路的基礎上提出“自由獲取悲劇”理論，試圖挖掘財產權的基礎并提出解決地方性環境問題的方案。在我國，排污收費制度主要以環境物品的公共所有權為基礎，而排污權交易及碳排放權交易則以公共所有權及私人所有權并存為基礎，并且企業對環境物品的私人所有權主要通過有償方式取得。排污收費制度在我國已遭受諸多詬病，而排污權交易及碳排放權交易的有效性取決于權利配置是否合理、監管是否到位、市場是否成熟等因素。
關鍵詞 排污收費 排污權交易 碳排放權交易 私有財產權 共有財產權
7、論國家根本任務的憲法地位 陳玉山
摘 要 國家根本任務乃是立憲者在新時期做出的重要憲法決定，它與憲法的其他根本性內容共同奠定了我國現行法秩序的基礎。對于規范憲法學來說，對國家根本任務進行深度解讀乃是完成中國憲法體系化作業的必要環節。為了避免對國家根本任務形成孤立化或絕對化的理解，實有必要將之納入我國憲法的整體脈絡中予以界定。與承載著憲法核心價值訴求的國家目的相比，國家根本任務具有手段性和從屬性。在規范性質上，國家根本任務乃是我國憲法規范體系內部層次最高的公共利益規定，其與憲法總綱諸條款之間存在著一般與特殊的關系。我國各國家機關在具體化和現實化國家根本任務方面承擔著不同的憲法義務。國家根本任務的客觀法性質使其無法成為公民主張憲法權利的直接依據。
關鍵詞 國家根本任務 國家目的 公共利益 公民基本權利 憲法序言
8、特別行政區基本法的合憲性推定 葉海波
摘 要 全國人大曾作出特別行政區基本法符合憲法的決定，但未釋明合憲性理由，而學界則于學理上形成了特別行政區憲法論、基本法律論和憲法特別法論三種合憲性推定理論。三種理論均存在表現不一的誤解和困境，并完全忽視了1982年后我國憲法根本規范的變遷。現行憲法以共和制為根本規范，建立了一般行政區、民族自治區和特別行政區的地方制度，其中特別行政區實行資本主義共和制，其他地區實行社會主義共和制。全國人大決定特別行政區的設立及其制度，制定特別行政區基本法，將《憲法》第31條具體化，符合現行憲法的規定。與其他地方制度相比，特別行政區制度的憲法規定十分欠缺，全國人大應當修改憲法，明確規定特別行政區制度的憲法地位和內容，從根本上化解特別行政區基本法抵觸憲法的疑慮。
關鍵詞 特別行政區 合憲性推定 憲法 憲法特別法 基本法律
9、邁向統一的行政基本法 江必新
摘 要 在我國制定一部統一的行政法典，被稱作“一個美麗易碎的夢”。二十多年前，我國行政法學界同仁曾進行過一次起草行政基本法的大膽嘗試，但由于各種歷史原因而夭折。當前，隨著我國行政法治理論和實踐的不斷推進，制定一部規范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎性作用的行政基本法的時機開始成熟。本文全面分析了制定行政基本法的必要性、可行性，并提出了制定行政基本法需要重點解決的十個問題，以及需要正確處理好的十大關系，以期引起學界更加廣泛深入的研究和探討。
關鍵詞 法典化 行政立法 行政基本法 行政程序
10、西方法律方法論教材及其啟示 焦寶乾
摘 要 法律方法論是法學人才培養的必要課程。在我國，法律方法論很大程度上是從國外引入的一個研究領域和學科。在西方各國法學教育中，各具特色、較為成熟的法律方法論教材有多種版本。我國法律方法論教材編寫則剛剛起步，還存在很多明顯不足。因此，需要從教材名稱、教材目的、教材體系、教材寫法及特色等方面，對西方法律方法論教材成果予以吸收借鑒，以使我國法律方法論教材及學科走向成熟與完善。
關鍵詞 法律方法 法律方法論 教材 法學教育
10、有法無天？嚴復譯《天演論》對20世紀初中國法律的影響 蘇基朗
摘 要 本文探討20世紀中國法學發展的一個側面，也可說是相當基本的一個層面，就是影響幾近無遠弗屆的天演論對專業法律界世界觀的沖擊，以及沖擊對移植西方法律的影響。“天演”一詞濫觴于嚴復， 但托赫胥黎之名，故必先疏理兩者的落差。全文要旨可概括為三個命題：一、嚴復翻譯赫胥黎的《進化與倫理》時，作了重要的觀念轉換，故變成嚴復自己創作的，以弱肉強食為要旨的天演論，與赫胥黎的原意幾近南轅北轍。對近代中國思想界影響巨大的進化觀，究其實是這套托赫胥黎與科學為名的弱肉強食天演論。二、嚴復的中國特色天演論，徹底摧毀作為中國傳統法律文化基礎的“正義之天”的觀念。三、20世紀上半葉移植西方法律時，多忽略了西方的 “正義之天”的根源。移來的法律既無西方的根，也欠本土的根，變成無根移植。
關鍵詞 天演論 法律移植 天 赫胥黎 弱肉強食
11、論《合同法》第121條的存廢 解 亙
摘 要 以《民法通則》第116條為藍本“擴建”而成的《合同法》第121條，在“建立社會主義市場經濟”成為時代主旋律的背景下，原本就不合時宜。該規范不僅強行介入合同當事人對履行風險的分配，違背意思自治的原理，而且曲解了債的相對性理論。因第三人原因導致給付目的不能實現的問題，本可以通過違約責任的一般規定（第107條）來應對。第121條也不像不可抗力、情事變更規范那樣具有作為任意規范的價值，應當予以廢止。
關鍵詞 《合同法》第121條 第三人的原因 違約 廢止論
12、《合同法》第121條的理解與適用 周江洪
摘 要 《合同法》第121條因第三人原因造成違約中未限定第三人原因的具體范圍，致使其理解多有爭議；學界存在著限制性解釋和廢除論等觀點。在司法實踐中，法院通常在合同相對性的規范依據和排除第三人原因作為免責事由的意義上予以適用，其第三人范圍與限制說主張的第三人范圍基本相同，并非不作限制地加以適用。《合同法》第121條的適用，可以通過“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構成不可抗力或情勢變更以及過錯責任情形的排除適用等角度予以限縮。在《合同法》第121條與《侵權責任法》第37條的銜接上，應努力通過解釋論消解兩者之間的不一致。
關鍵詞 《合同法》第121條 第三人原因 違約 解釋論
13、日本上市公司的公司治理 〔日〕神田秀樹 朱大明 譯
摘 要 日本于2005年制定了公司法典，改變了延續百余年的公司法作為商法第二編的立法體系。該法于2006年5月1日起正式開始施行。同時，日本對證券交易法也進行了大規模的修改，修改后的證券交易法更名為金融商品交易法。該法于2007年9月30日起正式開始施行。在現行日本公司法中，股份有限公司是最為重要的公司形態。從股份有限公司的法律適用的角度來考察的話，股份有限公司不僅要適用公司法，同時也要適用金融商品交易法。從法律的屬性上來看，公司法主要是規定了從股份有限公司的設立到運行中有關組織層面上的私法規則；而金融商品交易法當中雖然行政性規定居于多數，但也包含了一部分私法性質的規定。本文從公司法與證券法兩個不同的視角，全方位地探討公司法與金融商品交易法兩部法律本身屬性不同所帶來的差異，圍繞上市公司公司治理結構的相關問題，全面介紹并探討了日本立法界與理論界的最新動態。
關鍵詞 公開公司 企業統治 日本公司法 公司法改革 公司治理結構