目 錄
〔信守與省思：現(xiàn)行憲法頒布30周年紀(jì)念專題〕
認(rèn)真對(duì)待我國憲法文本 韓大元·5·
憲法實(shí)施的概念與路徑 張千帆·19·
政治憲法學(xué)視野中的“八二憲法” 高全喜·26·
我們應(yīng)當(dāng)怎樣修改憲法
——兼論“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”修憲觀的得失 莫紀(jì)宏·39·
〔專 論〕
我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 孫憲忠·46·
〔論 文〕
論動(dòng)產(chǎn)多重買賣中標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的確定標(biāo)準(zhǔn)
——評(píng)最高法院買賣合同司法解釋第9、10條 程 嘯·61·
超越雇傭合同與勞動(dòng)合同規(guī)則
——家政工保護(hù)的立法理念與制度建構(gòu) 謝增毅·71·
日本民事訴訟法上誠實(shí)信義原則之解讀 陳 剛·81·
國際投資仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免問題 黃世席·95·
論股東派生訴訟的實(shí)現(xiàn)
——以“理性經(jīng)濟(jì)人”為假設(shè)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 朱蕓陽·107·
政治私約主義的正當(dāng)性困境：政治憲法學(xué)批判
——以《清帝遜位詔書》的法學(xué)解讀為中心 凌 斌·119·
沒有社會(huì)的社會(huì)契約
——對(duì)盧梭公意理論與傳統(tǒng)民意觀的批判性考察 張 龑·135·
帝制法治的兩面
——“斷罪引律令”與比附援引制度的思想基礎(chǔ) 李啟成 李貴連·149·
〔外國法研究〕
普通法世界中的混合法系 〔英〕霍普勛爵 著 劉 晗 譯·161·
內(nèi)容提要：
1、認(rèn)真對(duì)待我國憲法文本 韓大元
摘 要 憲法文本是一種價(jià)值與規(guī)范體系，其存在形式表現(xiàn)為文本之上、文本之下、文本之內(nèi)、文本之外，構(gòu)成完整的價(jià)值與規(guī)則體系。“82憲法”體現(xiàn)了讓社會(huì)治理回歸制度理性、弘揚(yáng)人性旗幟的目的，一定程度上體現(xiàn)了對(duì)民眾權(quán)利保護(hù)訴求的積極回應(yīng)和滿足，是對(duì)人的尊嚴(yán)、制度理性的恢復(fù)與塑造，30年來中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型是通過憲法實(shí)現(xiàn)的。我們要肯定憲法的正當(dāng)性、合法性，尊重憲法文本，堅(jiān)持憲法的基本立場，從文本出發(fā)思考、解釋與解決社會(huì)生活中的憲法問題。在未來的社會(huì)治理中，應(yīng)當(dāng)保障憲法的規(guī)范效力，以我國憲法文本為基礎(chǔ)，建構(gòu)解決我國問題的解釋技術(shù)、解釋程序、解釋理論，關(guān)注實(shí)踐中的憲法問題，突出憲法的調(diào)整功能與社會(huì)問題的憲法化，在憲法與社會(huì)的互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理方式的法治化。
關(guān)鍵詞 憲法文本 憲法實(shí)施 社會(huì)共識(shí) 憲法共識(shí) 憲法治理
2、憲法實(shí)施的概念與路徑 張千帆
摘 要 本文分析了憲法實(shí)施的概念、方式和路徑，澄清了程序與實(shí)體憲法實(shí)施的兩種概念，并指出了程序性實(shí)施的局限性。筆者認(rèn)為，程序性實(shí)施不僅不能保障憲法在現(xiàn)實(shí)生活中得到落實(shí)，而且也不能樹立社會(huì)大眾對(duì)憲法的信心和認(rèn)同。相反，憲法的實(shí)質(zhì)性實(shí)施雖然可能表面上否定了某些法律規(guī)范的合憲性，實(shí)際上則不僅有助于確立憲法的權(quán)威并樹立其在人民心目中的地位，而且也有助于增進(jìn)社會(huì)大眾對(duì)整個(gè)法律體系的信心與認(rèn)同。
關(guān)鍵詞 憲法實(shí)施 司法適用 程序性實(shí)施 實(shí)質(zhì)性實(shí)施
3、政治憲法學(xué)視野中的“八二憲法” 高全喜
摘 要 “八二憲法”的修憲前提在于對(duì)“文化大革命”的反思與對(duì)繼續(xù)革命論的拒斥。“八二憲法”是改革轉(zhuǎn)型期的政治憲法，而不是常態(tài)政治下的法律性憲法，其生成與演進(jìn)需要政治維度的認(rèn)知與建構(gòu)，單純的司法機(jī)制無法奏效。“八二憲法”存在著復(fù)調(diào)性，是革命與去革命的綜合，是在革命造成的政治體制內(nèi)發(fā)生的去革命的憲制安排。“八二憲法”具有獨(dú)特的代表制三元性，即由黨、人大、政協(xié)構(gòu)成的復(fù)合代表制，而在時(shí)間上表現(xiàn)為一種“生命—結(jié)構(gòu)”主義的演進(jìn)邏輯。政治憲法學(xué)對(duì)“八二憲法”的理論審視是主流憲法學(xué)之外不可或缺的一種分析視角。
關(guān)鍵詞 政治憲法學(xué) “八二憲法” 改革憲法 去革命化 生命—結(jié)構(gòu)主義
4、我們應(yīng)當(dāng)怎樣修改憲法——兼論“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”修憲觀的得失 莫紀(jì)宏
摘 要 本文通過分析“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”在方法論上的特征，指出了這兩種方法在學(xué)術(shù)上都有一定的解釋力和影響力。作者結(jié)合憲法修改問題，具體地論述了“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”在可能發(fā)生的現(xiàn)行憲法第五次修改動(dòng)議上的不同思考進(jìn)路，指出必須要將這兩種思考進(jìn)路產(chǎn)生的影響結(jié)合起來，發(fā)揮其對(duì)憲法修改影響的合力作用，才能產(chǎn)生啟動(dòng)現(xiàn)行憲法第五次修改的動(dòng)議效果。本文還就“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”在修改憲法中可能提出的問題和修改方案進(jìn)行了分析和推論，在一定程度上肯定了這兩種方法對(duì)憲法學(xué)理論研究的積極意義。
關(guān)鍵詞 政治憲法學(xué) 規(guī)范憲法學(xué) 憲法修改 憲法解釋 憲法變動(dòng)
5、我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 孫憲忠
摘 要 我國最高立法機(jī)關(guān)宣布已經(jīng)建成了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，但是從“體系”的角度看，民法立法還存在體系化和科學(xué)化方面的重大缺陷，這些問題十分明顯并亟待改正。現(xiàn)代民法進(jìn)入中國，本身就是以體系化科學(xué)的知識(shí)體系進(jìn)入的。但是我國現(xiàn)行民法均以單行法律法規(guī)呈現(xiàn)，這些法律制定的時(shí)間跨越期限很長，一些重要的法律制度是改革開放初期制定的，他們沒有體現(xiàn)民法社會(huì)的基本精神；一些在不同時(shí)期制定的法律制度相互不銜接甚至矛盾；一些立法制定時(shí)并不考慮既有法律法規(guī)的存在，也不考慮民法知識(shí)體系的科學(xué)性，只考慮單一的單行法規(guī)自成一統(tǒng)，結(jié)果使得民法整體出現(xiàn)立法碎片化的現(xiàn)象。立法機(jī)關(guān)在1986年制定“民法通則”時(shí)曾經(jīng)宣布，等條件成熟時(shí)應(yīng)該制定民法典，借以整合民法資源，實(shí)現(xiàn)民法規(guī)則體系化和科學(xué)化。但是，現(xiàn)行建成的所謂“體系”并沒有表現(xiàn)民法典整合的趨勢，也不符合民法科學(xué)體系化的內(nèi)在邏輯。為保障市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民權(quán)利，民法立法體系化科學(xué)化的任務(wù)必須旗幟鮮明地提出來，必須借助潘德克頓法學(xué)的科學(xué)防止立法碎片化，盡快實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)行立法的整合，并且盡快出臺(tái)中國民法典。
關(guān)鍵詞 民法知識(shí)體系 內(nèi)在和諧 潘德克頓法學(xué) 碎片化 民法典
6、論動(dòng)產(chǎn)多重買賣中標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的確定標(biāo)準(zhǔn)——評(píng)最高法院買賣合同司法解釋第9、10條 程 嘯
摘 要 《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條與第10條分別規(guī)定的是普通動(dòng)產(chǎn)與特殊動(dòng)產(chǎn)的多重買賣中標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的確定標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)包括支付價(jià)款優(yōu)先說、合同成立在先說以及交付的效力優(yōu)于登記等。司法解釋的起草者旨在通過上述標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)維護(hù)誠實(shí)信用原則，防止多重買賣的目標(biāo)。然而，由于這些標(biāo)準(zhǔn)既違背了基本的法理，也不符合《物權(quán)法》的規(guī)定，因此它們不僅無法實(shí)現(xiàn)起草者的初衷，還會(huì)制造更大的混亂與問題。
關(guān)鍵詞 多重買賣 買賣合同 動(dòng)產(chǎn) 所有權(quán)
7、超越雇傭合同與勞動(dòng)合同規(guī)則——家政工保護(hù)的立法理念與制度建構(gòu) 謝增毅
摘 要 目前我國家政工人數(shù)眾多，立法嚴(yán)重滯后，家政工的法律保護(hù)亟待加強(qiáng)。家政工與雇主（家庭或個(gè)人）之間的法律關(guān)系是雇傭關(guān)系，但家政工有特殊性。同時(shí)，家政工與雇主之間雖具備勞動(dòng)關(guān)系的某些特征，卻不是典型的勞動(dòng)關(guān)系，雙方之間是一種特殊的雇傭關(guān)系。因此，家政工的法律保護(hù)既不能僅依靠雇傭合同的一般規(guī)則，也不應(yīng)將家政工簡單納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。應(yīng)針對(duì)家政工的特殊性，建立超越一般雇傭合同和勞動(dòng)合同規(guī)則的制度安排。
關(guān)鍵詞 家政工 雇傭合同 勞動(dòng)合同 勞動(dòng)法
8、日本民事訴訟法上誠實(shí)信義原則之解讀 陳 剛
摘 要 日本法對(duì)民事訴訟誠實(shí)信義原則的確立經(jīng)歷了一個(gè)由判例到立法的過程。在民事訴訟領(lǐng)域適用誠實(shí)信義原則具有平衡當(dāng)事人間的訴訟利益，追求客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)“勝者應(yīng)勝，敗者應(yīng)敗”等多個(gè)方面積極意義。雖然誠實(shí)信義原則是貫穿于整個(gè)民事訴訟的一般原則，但其適用是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的例外和補(bǔ)充，因此，立法上很難對(duì)其適用要件和法律效果作出明確統(tǒng)一的規(guī)定。如是，民事訴訟誠實(shí)信義原則尤如一把“雙刃劍”，在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，也要防止其被濫用或空置。
關(guān)鍵詞 民事訴訟 誠實(shí)信義原則 適用類型 法律效果
9、國際投資仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免問題 黃世席
摘 要 國家作為一方當(dāng)事人參與國際投資活動(dòng)、發(fā)生爭議訴諸仲裁后，在執(zhí)行仲裁裁決的過程中就有可能出現(xiàn)國家豁免抗辯的問題。對(duì)絕對(duì)豁免和限制豁免的不同適用會(huì)使類似案件得到不同的判決結(jié)果，但是限制豁免還未形成為習(xí)慣國際法。仲裁過程中國家豁免的放棄并不同于訴訟過程中管轄豁免和執(zhí)行豁免的放棄，后者需要單獨(dú)的聲明。外交財(cái)產(chǎn)、央行財(cái)產(chǎn)以及軍事、文化等財(cái)產(chǎn)一般享有執(zhí)行豁免權(quán)，其他的財(cái)產(chǎn)則可能因?yàn)樯虡I(yè)用途或者非主權(quán)目的而不能得到豁免。
關(guān)鍵詞 國際投資仲裁 執(zhí)行仲裁裁決 國家豁免 限制豁免
10、論股東派生訴訟的實(shí)現(xiàn)——以“理性經(jīng)濟(jì)人”為假設(shè)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 朱蕓陽
摘 要 法經(jīng)濟(jì)學(xué)中“理性經(jīng)濟(jì)人”的基本假設(shè)和成本收益分析范式作為一種簡單可取的解釋路徑，能夠合理解釋股東派生訴訟制度在不同國家實(shí)施效果迥異的現(xiàn)象。作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的原告股東往往應(yīng)用成本收益分析法來衡量是否提起股東派生訴訟，股東派生訴訟在某一國家是否活躍，在很大程度上取決于該國股東派生訴訟的成本風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則和激勵(lì)機(jī)制能否起到鼓勵(lì)或者抑制訴訟的作用。針對(duì)我國上市公司股東派生訴訟案件鮮有發(fā)生的現(xiàn)狀，我國在完善股東派生訴訟規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)和分析工具，重視法律規(guī)則在訴訟成本存在時(shí)的效率作用，并采取適當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制以發(fā)揮股東派生訴訟制度的積極作用。
關(guān)鍵詞 股東派生訴訟 理性經(jīng)濟(jì)人 成本收益分析法 成本風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān) 激勵(lì)機(jī)制
11、政治私約主義的正當(dāng)性困境：政治憲法學(xué)批判——以《清帝遜位詔書》的法學(xué)解讀為中心 凌 斌
摘 要 不同于啟蒙哲學(xué)的政治公約主義，當(dāng)代我國的“政治憲法學(xué)”研究興起的是一種“政治私約主義”。這一思想集中體現(xiàn)于圍繞《清帝遜位詔書》法學(xué)解讀提出的“私約建國論”。私約建國論的憲政理念在于，否認(rèn)暴力革命的建國正當(dāng)性，訴諸于統(tǒng)治精英的政治妥協(xié)和非暴力的和平改良，以期對(duì)抗民族分離主義的政治主張。但是在政治正當(dāng)性上，政治私約主義難以對(duì)抗政治公約主義，私約建國論不僅難以經(jīng)受內(nèi)部的代表性質(zhì)疑，也無法對(duì)抗外部的分離主張。這一憲政理念源自于清末民初的立憲派思想，植根于英國政治的“輝格史觀”。其理論困境的根源，在于否定和放棄了原本存在的憲政共識(shí)，因此難以獲得普通認(rèn)同的正當(dāng)性根據(jù)。要擺脫政治私約主義背后的寡頭政治原則，需要將政治正當(dāng)性奠基于革命建國這一共同接受的憲政共識(shí)。
關(guān)鍵詞 政治憲法學(xué) 政治私約主義 清帝遜位詔書 私約建國論 輝格史觀 憲政共識(shí)
12、沒有社會(huì)的社會(huì)契約——對(duì)盧梭公意理論與傳統(tǒng)民意觀的批判性考察 張 龑
摘 要 盧梭在《社會(huì)契約論》中呈現(xiàn)兩種彼此對(duì)立的形象：自由主義者和極權(quán)主義者，在本文看來，有著很深的認(rèn)知方法上的根源。盧梭視公意為純粹客觀正確的神學(xué)范疇，乃整個(gè)政治體的合法性所在，相反，眾意雖也是所有人的合意，盧梭卻將其同個(gè)體的主觀性未加區(qū)別，以至于公意與個(gè)別意志之間無法溝通，盧梭的社會(huì)契約實(shí)為一個(gè)沒有“社會(huì)”的社會(huì)契約。事實(shí)上，眾意不同于個(gè)別意志，屬于相對(duì)客觀正確的范疇，而非主觀性事物，眾意對(duì)于政治秩序構(gòu)建的意義，可通過“主權(quán)：政府：公民社會(huì)：公民”的連比例給予更精確的表達(dá)。回顧我國，隱含在盧梭形象中的斷裂亦可見于我國的“民意觀”之中。借助此前的分析，我國沿襲至今的“民意觀”可以獲得更好的理解與重構(gòu)。
關(guān)鍵詞 公意 眾意 相對(duì)客觀正確性 公民社會(huì) 民意
13、帝制法治的兩面——“斷罪引律令”與比附援引制度的思想基礎(chǔ) 李啟成 李貴連
摘 要 比附援引制度作為傳統(tǒng)中國重要的法律規(guī)則補(bǔ)充手段和法律運(yùn)用技術(shù)，主要功能是在確定刑的法律體系中維持具體個(gè)案的情罪均衡，但究其精神實(shí)質(zhì)，它與“斷罪引律令”緊密相關(guān)，都是帝制中國的君主為了更好地兼治“吏”、“民”而使用的有效法律工具，是傳統(tǒng)帝制法治的一體兩面。其中，“斷罪引律令”是正面，是主要面；比附援引是反面（還包括“不應(yīng)得為”），是輔助面。
關(guān)鍵詞 比附援引 斷罪引律令 罪刑法定 帝制法治 思想基礎(chǔ)
14、普通法世界中的混合法系 〔英〕霍普勛爵（Lord Hope of Craighead） 劉 晗 譯
摘 要 糅合普通法系和民法法系的混合法系已經(jīng)成為當(dāng)今世界的一大現(xiàn)象。本文在介紹混合法系基本特征的基礎(chǔ)上，描述了蘇格蘭的大陸法制度與英格蘭地區(qū)的普通法制度的不同，包括大陸法系和普通法系在物權(quán)法和信托法等領(lǐng)域的不同規(guī)則，其中著重論述了蘇格蘭法律體系糅合大陸法系和普通法系的特征，并闡釋了英國最高法院嘗試包容兩種法律制度的努力。文章同時(shí)指出，混合法系在全球化時(shí)代將成為法系融合的鮮明例證和重要推動(dòng)力。
關(guān)鍵詞 普通法系 民法法系 混合法系 比較法 法律全球化