【刊首語】
堅守的意義 張衛平
【摘要】：正法治,是我們的執政黨和政府已經確定的治國方略。盡管對法治的內涵和外延,因社會、文化、歷史的差異,人們之間可能有著不同的解讀,法治的構成和形式也有諸多備選方案,但法治中的基本原理和原則是具有普適性的。既然是法治,就必須堅持將法作為所有行為主體的基本規范,并且堅守和實現這些基本規范,否則法治這一基本治國方略就必然淪為空洞的口號。
【專論】
加重構成與量刑規則的區分 張明楷（清華大學法學院）
【摘要】：我國現行刑法理論沒有區分加重的犯罪構成與量刑規則,因而導致犯罪形態的認定與量刑出現偏差。刑法分則條文單純以情節(特別)嚴重(惡劣)、數額(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數額巨大、犯罪行為孳生之物數量(數額)巨大作為法定刑升格條件時,只能視為量刑規則;刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化,進而導致違法性增加,并加重法定刑時,才屬于加重的犯罪構成。加重的犯罪構成存在未遂犯,量刑規則不存在未遂犯。
論訊問、詢問筆錄在民事訴訟中的證據效力 張衛平（清華大學法學院）
【摘要】：如何看待訊問、詢問筆錄在民事訴訟中的證據效力的問題是我國民事訴訟實踐中經常遭遇的問題。通過考察和分析,從訊問、詢問筆錄的實質來看,這兩類筆錄就是一種記載有關特定的人就某一案件事實所作陳述的文本形式。在民事訴訟中,實際發揮證明作用的是這些文本中的陳述,因此,這些陳述要在民事訴訟中起證明作用就應當按照民事訴訟證據規范的要求,以民事訴訟證據的形式——當事人陳述或證人證言,通過質證獲得法院的認定,而非直接以文本的的形式——筆錄作為法院認定案件事實的依據。筆者在文章中揭示了人們之所以對訊問、詢問筆錄的證據效力具有高度敏感性的社會及觀念上的原因,并在更深的層次上指出,對這一問題的認識和處理涉及如何處理公權力與私權利的關系問題。本文的認識和結論有助于限制公權力的對私法領域的擴張,防止公權力的濫用。
建筑物責任的解釋論——以《侵權責任法》第85條為中心 韓世遠（清華大學法學院）
【摘要】：《侵權責任法》第85條所規定的建筑物責任,既有借鑒比較法的方面,又有若干獨特之處。就責任主體中的"管理人",在傳統型之外,有必要承認物業公司作為擴張型"管理人"。"使用人"的責任原因并不取決于其是否承擔維護義務,而在于其違反了瑕疵發現及通知義務。就責任原因,在"脫落、墜落"之外,有必要采體系解釋方法,闡揚司法解釋"維護、管理瑕疵"的內涵。責任主體之間原則上并不負連帶責任,但"使用人"與所有人或者管理人之間,可依《侵權責任法》第11條承擔連帶責任。第85條中的"向其他責任人追償"并非代位求償。
公司治理結構與企業社會責任的協調與平衡 彭徳（加拿大不列顛哥倫比亞大學）
【摘要】：本文探討了企業社會責任準則與公司治理結構實務的協調問題。企業社會責任主要是處理企業與外界社會群體的關系,公司治理結構則主要針對企業的內部事務。企業社會責任追求的是如何在環境、社會、經濟等方面公正對待受到企業影響的群體,而公司治理結構則往往追求對企業進行有效率的管理。如何將企業社會責任融入提高公司治理結構中所構成的挑戰和如何協調國際貿易與人權公約所構成的挑戰有許多共同之處。從某種角度而言這兩種挑戰都源自認為效率與公平不可兼得的論斷,以及分別負責公司治理與社會責任的專職人員之間缺少溝通與合作。本文作者從選擇性適用與體制能力的模型出發,探討了中國在協調企業社會責任的標準與公司治理結構中所面臨的規范設置與組織結構方面的挑戰。
【論文】
錄像制品性質初探 張玉敏 曹博（西南政法大學民商法學院）
【摘要】：我國《著作權法》規定了影視作品和錄像制品,并對它們分別賦予著作權與鄰接權的保護。本文通過對基本概念的檢視,發現現有錄像制品的概念中暗藏矛盾,進一步分析產生這種矛盾的原因,同時重新審視了獨創性標準和鄰接權制度,提出可以嘗試用視聽作品的概念統一影視作品與錄像制品。希冀在我國《著作權法》第三次修訂進行調研工作的大背景之下,對重新定位著作權法中的錄像制品提供一種有益的嘗試。
強制締約制度研究 朱巖（中國人民大學法學院）
【摘要】：強制締約制度的功能在很大程度上與合同自由、競爭自由形成相互補充的關系。強制締約可以劃分為如下類型:首先,在重要的民生保障部門規定法定的絕對強制締約制度,保障民事主體的基本生存;其次,在反壟斷法中,從維護市場競爭秩序和保障市場開放性的角度出發規定強制締約;再次,依據保護消費者和保障人格平等原則,在違反善良風俗原則前提下可以適用強制締約制度;最后,基于憲法基本權利之于民法的效力,也可產生強制締約義務。合同法有必要在總則中統一設立強制締約的一般規定。
略論刑事訴訟實證研究方法——以經濟學實證方法為借鑒 胡銘（浙江大學法學院）
【摘要】：經濟學實證研究方法成就了經濟學這一社會科學中被認為最具有科學性的學科的地位。而現有研究方法的不足,嚴重阻礙了我國刑事訴訟法學研究水平的提高和學科的發展。從方法論入手,檢討現有刑事訴訟法學研究方法,從實證經濟學方法的科學性中尋求靈感,是提升我國刑事訴訟法學研究的科學性的一條捷徑。從注釋方法到比較方法再到實證主義,從對策研究走向解釋現象,是刑事訴訟法學研究方法走向多元和成熟的表現,而價值分析方法和實證分析方法的分野,是增強刑事訴訟法學研究的客觀性的必然要求。更為重要的是,從方法論層面對于刑事訴訟實證研究方法進行正本清源式的剖析,才能避免實證方法的庸俗化。
尋找表演中的作品——對“表演”和“表達”的概念反思 馮樹杰（清華大學法學院）
【摘要】："活表演"能否構成作品,這是一個一直備受爭議的問題。比較法研究顯示,兩大法系的主要國家均未將表演定性為作品,鄰接權國際公約的實施并未從根本上影響這些國家傳統上對于表演的法律定性。盡管動作、聲音、表情等人體"活表演"可以構成作品的表達媒介,而且其有形形式固定或復制也不成問題,但表演的內涵決定了其獨創性的缺失。作為法律術語,表演應指以人體的動作、聲音及表情忠實的再現具有可表演性的劇本、樂譜或舞譜等作品。在作品從文字到動作和/或聲音的表達媒介轉換中,作品的內在表達不變,而表演者也未對作品的外在表達做出創作、選擇、安排或取舍。通常所說的"即興表演"之所以能構成作品,是因為它同時是即興創作。
合憲性解釋原則的本相與爭論 柳建龍（中國青年政治學院法律系）
【摘要】：關于合憲性解釋的研究存在諸多分歧:或持單純的法律解釋規則論,或持合憲的體系性解釋論,或持保全規則論;同時存在不少誤解。從其產生與發展的歷史看,合憲性解釋主要是一種規范控制的手段(保全規則),并非獨立的解釋方法。通過對合憲性解釋的兩種主要見解合憲性的體系性解釋和過度簡單的合憲性解釋的否棄,并逐步還原合憲性解釋的本相。本文在對圍繞著合憲性解釋的三個主要爭論,司法能動或司法謙抑、合憲的法律解釋抑或合乎法律的憲法解釋以及規范具體化優先權進行分析和辯護之后,主張合憲性解釋的存在具有正當性和合理性的基礎。
【外國法治研究】
荷蘭行政法上的合法預期 余凌云（清華大學法學院）
【摘要】：荷蘭行政法上的合法預期,作為一項公法原則,從歷史淵源看,是保護即得權利原則和連續性原則的衍生物。在行政法法典化過程中,它只有部分被成文化,其余仍存在于判例法之中。立法的變遷、行政決定的撤銷、政策規則的更迭,指導綱要的遵守,還有行政機關作出的承諾、提供的信息、簽訂的契約以及法院的裁決等等,都可能引起合法預期問題。
德國“留校任教授禁止”原則 袁治杰（德國法蘭克福大學法學院）
【摘要】：19世紀中葉德國在實踐中就形成了得到嚴格貫徹的留校任教授禁止原則,該原則在20世紀下半葉被進一步實定法化。按照該原則完成教授資格論文撰寫者只有在例外情況下得以在本校任教授。該原則在2002年高校法改革之后有所變化,形成現在的強制流動機制,即博士畢業之后到最終被任命為教授必須要更換過一次高校。這一制度同時輔以強制的公開招聘原則。這些制度從根本上保障了學術流動性并杜絕了學術近親繁殖。
土地使用的公共限制——以德國城市規劃法為考察對象 李泠燁（上海交通大學凱元法學院）
【摘要】：我國以城鄉規劃法為代表的法律中存在大量土地使用限制的法律規范。本文以土地使用的權利與規劃權力關系為視角,對于德國城市規劃法進行體系性解讀,為我國提供制度的借鑒和研究的框架。本文揭示了德國基本法賦予立法者確定所有權內容和限制的權限,基于土地所有權的特殊社會義務,構建了關于土地建設性使用的建設法體系;考察了城市規劃法的內外部結構及其基本制度,指出空間規劃法、建筑秩序法和以《建設法典》為核心的城市規劃法構成了公法建筑法。城市規劃法的核心制度是市鎮制定的建設管理規劃,可分為土地利用規劃和營建規劃。其中營建規劃作為建筑許可審查的依據約束著土地的私人使用。市鎮在特定的條件下能夠根據其對土地所有權人頒布城市建設性命令。實現營建規劃能夠成為征收的合法目的。私人通過建設管理規劃制定過程中的雙層次的參與程序或針對規劃合法性提出規范審查或附帶審查來控制規劃權。針對土地使用的規劃限制,土地的權利人在特定的條件下可以要求給予規劃補償。
【比較研究】
人民調解與我國臺灣地區鄉鎮市調解的比較研究 范愉（中國人民大學法學院）
【摘要】：我國的人民調解制度與我國臺灣地區的鄉鎮市調解制度同為現代國家依法建立的民間性調解制度,可納入當代非訴訟糾紛解決機制(ADR)的范圍。二者具有相同的文化傳統、相似的歷史背景和相近的制度、程序設計,顯示出許多與西方國家調解不同的特征和理念,同時又存在意識形態、社會功能、構成和運作方式等多方面的差異。比較這兩種制度,有利于相互借鑒、取長補短。同時,二者都需要適應當代社會糾紛解決和治理的需要,與時俱進地發展完善,克服自身的局限性和不足,與其他糾紛解決機制和程序形成銜接與互補,共同構成多元化糾紛解決機制。
