【百年校慶寄語】
清華法學(xué)之品格——慶祝清華大學(xué)百年華誕 王振民
【論文】
論廣義刑事政策的基本內(nèi)涵 魏東（四川大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：廣義刑事政策囊括同犯罪防控相關(guān)的所有社會(huì)公共政策,是指國家政治系統(tǒng)和社會(huì)公共權(quán)力組織基于一定的社會(huì)公共價(jià)值目標(biāo)并以防控犯罪為個(gè)性價(jià)值目標(biāo)而有組織采取的一系列方略。刑事政策作為社會(huì)公共政策的有機(jī)組成部分,既有與社會(huì)公共政策、社會(huì)治安政策等相同的共性,也有其與社會(huì)公共政策等不同的個(gè)性。刑事政策與刑事法律二者之間的關(guān)系可從三個(gè)層面進(jìn)行概括……
解讀“非法證據(jù)”——兼評(píng)“兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》” 萬毅（四川大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：由于中國證據(jù)立法以及主流證據(jù)學(xué)理論的獨(dú)特性,堅(jiān)持從廣義上理解"非法證據(jù)"的概念,非法定主體取得之證據(jù)、非法定形式之證據(jù)以及非法定方法取得之證據(jù),皆被視為非法證據(jù)而予以排除。但是,從證據(jù)法理上講,這一觀點(diǎn)與非法證據(jù)排除規(guī)則的目的相沖突,自身存在著邏輯錯(cuò)誤和概念混淆,尤其是可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則適用對(duì)象和范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。因此,"非法證據(jù)"的本意應(yīng)當(dāng)是指以法律明確禁止的手段或者違反法律明確規(guī)定的程序所取得之證據(jù),即僅限于非法定方法取得之證據(jù)。
強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論 勞東燕（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：在強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系上,兩罪互斥論在刑法教義學(xué)上至少面臨三方面的問題:一是論證邏輯中存在無法自洽的缺漏;二是所謂"有效同意"的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)既缺乏正當(dāng)根據(jù),也不具有可行性;三是對(duì)"賣淫幼女"具有被害人過錯(cuò)的潛在設(shè)定根本無法成立。即使不采納"重法優(yōu)于輕法"的處斷原則,法條競(jìng)合論也可以合理處理奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系。關(guān)鍵在于,二者之間并非兩個(gè)整罪之間的法條競(jìng)合,而只是第236條第2款與嫖宿幼女罪之間的法條競(jìng)合。
侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范途徑——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款
王成（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：本文討論侵權(quán)法對(duì)民事主體利益的規(guī)范范圍及規(guī)范途徑。文章提出的基本問題是:侵權(quán)之"權(quán)"包括哪些權(quán)利及利益,納入侵權(quán)之"權(quán)"的權(quán)利或者利益該如何加以規(guī)范?文章提出,《侵權(quán)責(zé)任法》基本上還是延續(xù)了《民法通則》模式的規(guī)范途徑�！睹穹ㄍ▌t》模式在對(duì)民事主體利益的規(guī)范上尚存在不足。但是,《侵權(quán)責(zé)任法》為進(jìn)一步解釋留下了空間。應(yīng)當(dāng)采德國法的權(quán)益區(qū)分模式解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條第1款,以此構(gòu)建我國侵權(quán)法的權(quán)益規(guī)范途徑。如此,既可以保持法律的穩(wěn)定性,也可以保持法律的靈活性,還可以減輕民事立法的負(fù)擔(dān)。
董事注意義務(wù)與董事過失研究——從英美法與大陸法比較的角度進(jìn)行考察
陳本寒 艾圍利 （武漢大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：董事注意義務(wù)源于民法上的一般注意義務(wù),兩者均具有規(guī)范消極不作為或者說懶惰的功能,具有同質(zhì)性,因此董事注意義務(wù)是判斷董事過失及過失程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。英美法上董事注意義務(wù)中除了包含民法一般注意義務(wù)中的"合理注意"要素外,還加入了"善意"、"合理的信賴"、"合理的相信符合公司最佳利益"、"充分的知悉"等要素,這就導(dǎo)致董事過失及過失程度判斷上的混亂。通過大陸法系與英美法系的比較可以發(fā)現(xiàn),英美法上的董事注意義務(wù)中的"善意"、"合理的信賴"、"合理相信符合公司最佳利益"等要素與"合理的注意"不是并列關(guān)系,只是"合理注意"的輔助性證明標(biāo)準(zhǔn),董事注意義務(wù)僅為"合理的注意"。
相對(duì)集中行政許可權(quán)的價(jià)值與路徑分析 徐繼敏（四川大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：相對(duì)集中行政許可權(quán)的價(jià)值是促進(jìn)行政體制改革、保障行政機(jī)關(guān)正確行使權(quán)力和方便行政相對(duì)人獲得行政許可。行政服務(wù)中心只是行政許可場(chǎng)所集中,未涉及行政許可權(quán)集中,不是相對(duì)集中行政許可的類型。設(shè)立行政審批局統(tǒng)一行使行政許可權(quán)是相對(duì)集中行政許可權(quán)的一種模式,此種模式存在明顯缺陷。我國宜采用分散方式集中行政許可權(quán),重點(diǎn)是縱向集中和流程集中。一般行政許可、登記可以適當(dāng)集中,特許、認(rèn)可和核準(zhǔn)不宜集中,專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的行政許可不宜集中。大部制改革促進(jìn)行政許可權(quán)集中是實(shí)現(xiàn)集中行政許可的重要方式。相對(duì)集中行政許可權(quán)是階段性行動(dòng)方案,機(jī)構(gòu)改革完成后,應(yīng)當(dāng)更多考慮職權(quán)法定原則實(shí)現(xiàn)問題,不再頻繁實(shí)施調(diào)整行政許可權(quán)的活動(dòng)。
論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐
錢玉林（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：對(duì)股東派生訴訟的爭(zhēng)議起源于福斯訴哈爾波特案件,該案所形成的適格的原告規(guī)則和多數(shù)決規(guī)則,成為討論公司在這一訴訟中的根源。英美法把公司視為必要的當(dāng)事人,在訴訟中居于雙重地位;日本法則將公司以訴訟參加人對(duì)待,可作為共同訴訟人或者輔助一方當(dāng)事人。我國公司法對(duì)公司在派生訴訟中的地位未作安排,實(shí)踐中傾向于把公司列為第三人。為了符合派生訴訟的本質(zhì)和現(xiàn)行訴訟法的基本要求,股東應(yīng)以公司的名義代表公司提起訴訟,公司為原告,股東則取代法定代表人的地位成為訴訟當(dāng)事人。
中國國際私法立法的現(xiàn)代化——兼評(píng)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的得與失
陳衛(wèi)佐（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：在全球化背景下以及在各國國際私法改革浪潮和現(xiàn)代化趨勢(shì)下,甚有必要對(duì)中國國際私法立法進(jìn)行現(xiàn)代化。這一現(xiàn)代化過程一方面得益于立法機(jī)關(guān)及其工作機(jī)構(gòu)對(duì)科學(xué)立法和民主立法的堅(jiān)持,另一方面得益于法學(xué)方法論的恰當(dāng)運(yùn)用。立法理念和立法技術(shù)的現(xiàn)代化是立法獲得成功的關(guān)鍵,而比較法方法的運(yùn)用更是不可或缺的。
排污權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題研究 鄧海峰（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：排污權(quán)是近年來資源物權(quán)領(lǐng)域的一項(xiàng)新型制度設(shè)計(jì),其確立的目的在于發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制對(duì)于資源配置的利導(dǎo)效用,通過排污權(quán)的有序轉(zhuǎn)讓,彰顯環(huán)境容量資源的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性,為環(huán)境保護(hù)增添一份制度選擇。可見,排污權(quán)轉(zhuǎn)讓是排污權(quán)制度建立的目的和歸宿。就性質(zhì)而言,排污權(quán)轉(zhuǎn)讓是排污權(quán)脫離原權(quán)利人而歸屬于他人享有的法律現(xiàn)象,應(yīng)與排污合同債權(quán)讓與和排污指標(biāo)買賣相區(qū)別;就要件而言,因排污權(quán)負(fù)載著多層次的環(huán)境公益因素,故轉(zhuǎn)讓行為需滿足四項(xiàng)基礎(chǔ)性原則的限制;就邏輯形式而言,排污權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律媒介應(yīng)為私法域的合同制度,但須附加一定程度的公法限制。
論勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者 李海明（中國政法大學(xué)）
【摘要】：從計(jì)劃體制到市場(chǎng)體制的改革中,制度化的"工人"逐漸弱化,契約化的"雇員"迅速強(qiáng)化,勞動(dòng)者身份認(rèn)定以"勞動(dòng)關(guān)系"和"勞務(wù)關(guān)系"的區(qū)分步入司法實(shí)踐,卻出現(xiàn)了法律制度上的勞動(dòng)者與社會(huì)觀念上的勞動(dòng)者錯(cuò)位的現(xiàn)象,勞動(dòng)關(guān)系理論的偏差與勞動(dòng)者理論的缺失凸顯出來。從域外理論發(fā)展來看,無論從屬性理論,還是獨(dú)立合同人理論,均不拘泥于合同形式;無論經(jīng)濟(jì)上的從屬性理論,還是半依附性理論,均著眼于探究勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者,且不斷糾正制度與觀念之間的偏差,并有放寬勞動(dòng)法上勞動(dòng)者之趨向。深究從屬性或依附性的邏輯可見勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者本質(zhì)為工人(產(chǎn)業(yè)受雇人)。厘定我國勞動(dòng)者從屬性理論,應(yīng)該祛除合同理論的干擾,把握勞動(dòng)者的本質(zhì),進(jìn)而在具體的就業(yè)制度、勞動(dòng)合同制度以及勞動(dòng)程序制度中塑造勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。
【外國法治研究】
當(dāng)事人主導(dǎo)與法官權(quán)限——辯論主義與效率沖突中的訴訟指標(biāo)與實(shí)質(zhì)闡明
羅爾夫·施蒂爾納 周翠（德國弗萊堡大學(xué)；浙江大學(xué)光華法學(xué)院;）
【摘要】：法官與當(dāng)事人在事實(shí)闡明問題上的權(quán)限分配是民事程序設(shè)計(jì)與比較法研究的重點(diǎn)與難點(diǎn),這主要體現(xiàn)在民事程序的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上。根據(jù)各國民事訴訟結(jié)構(gòu)的不同,可將全球民事訴訟的審理模式分為三類:以法國和意大利為代表的羅馬式審理模式、美國的Trial審理模式以及德國的主審理模式。德國的主審理模式很好地詮釋了訴訟集中主義,并將"法官對(duì)訴訟進(jìn)行實(shí)質(zhì)指揮"與"在一個(gè)期日集中進(jìn)行辯論與證據(jù)調(diào)查"結(jié)合在一起,從而具備了快捷、高效與高質(zhì)的優(yōu)點(diǎn)。這種模式在辯論主義的框架范圍內(nèi)凸顯了法官的主動(dòng)角色和法官在事實(shí)闡明問題上的協(xié)助責(zé)任;法官通過與當(dāng)事人開誠布公的對(duì)話以及全面積極主動(dòng)地行使實(shí)質(zhì)指揮訴訟的義務(wù),避免了突襲裁判,提高了判決的正確性以及程序效率,并最終促使訴訟盡可能在一個(gè)審級(jí)結(jié)束。從這一意義上看,德國民事程序并不像英美法系學(xué)者認(rèn)為的那樣具備"繁文縟節(jié)和等級(jí)森嚴(yán)"等特點(diǎn),相反,德國民事訴訟作為自由與高效訴訟文化的產(chǎn)物已成為"對(duì)話訴訟"的典范,從而代表著現(xiàn)代訴訟的潮流。
日本的行政指導(dǎo):理論、規(guī)范與救濟(jì) 閆爾寶（南開大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：行政指導(dǎo)是一種新型現(xiàn)代行政管理方式,其出現(xiàn)對(duì)于傳統(tǒng)的行政行為法理論造成一定沖擊。對(duì)于該種行為如何進(jìn)行法律規(guī)范,對(duì)由于該種行為產(chǎn)生的行政爭(zhēng)議又如何設(shè)計(jì)救濟(jì)途徑,是個(gè)需要深入討論的問題。中國行政程序法的制定已將行政指導(dǎo)納入規(guī)范視野,這更增加了對(duì)行政指導(dǎo)的基礎(chǔ)研究迫切性。行政指導(dǎo)是日本行政法的一項(xiàng)代表性制度,因此,了解日本學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)的認(rèn)知?dú)v史,知曉日本學(xué)者在對(duì)如何規(guī)范行政指導(dǎo)方面的相關(guān)爭(zhēng)議,掌握日本現(xiàn)行的行政立法、行政訴訟實(shí)踐對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行的規(guī)范和給予的救濟(jì)現(xiàn)狀,汲取日本行政指導(dǎo)規(guī)范與救濟(jì)方面的相關(guān)經(jīng)驗(yàn),無疑具有重要比較法意義。
芬蘭群體性糾紛解決機(jī)制介評(píng) 錢穎萍（重慶工商大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：芬蘭的群體訴訟可以分為兩種類型:申請(qǐng)禁令的群體訴訟以及請(qǐng)求賠償?shù)娜后w訴訟。在請(qǐng)求賠償?shù)娜后w訴訟中,芬蘭消費(fèi)者巡視員擁有代表特定消費(fèi)者群體采取法律行為的專屬權(quán)利,但法院的生效判決對(duì)所有的"選擇加入"的群體成員均發(fā)生效力。整體來看,這種請(qǐng)求賠償?shù)娜后w訴訟受到很大的限制。首先,其適用范圍僅限于大眾消費(fèi)領(lǐng)域的糾紛;其次,訴權(quán)只給了消費(fèi)者巡視官。這種嚴(yán)格受限的群體訴訟在實(shí)踐中很難應(yīng)對(duì)頻發(fā)的大規(guī)模糾紛,這也迫使芬蘭不得不在訴訟外謀求解決之道。
【案例分析與法理】
群體案件的訴訟形式及其價(jià)值取向——以大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例
楊嚴(yán)炎（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：大慶聯(lián)誼案是我國一個(gè)有代表性且有重大影響的證券群體訴訟案件,對(duì)其訴訟形式、價(jià)值取向及其審理效果,理論與實(shí)務(wù)界有兩種截然不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,本案的訴訟形式有利于受害人的權(quán)利救濟(jì),在我國群體案件的處理中具有劃時(shí)代的意義;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,法院分拆案件、拖延訴訟等做法,影響了受害人的權(quán)利救濟(jì),助長(zhǎng)了上市公司、中介機(jī)構(gòu)制假造假之風(fēng)的蔓延。那么,我們究竟應(yīng)當(dāng)贊同哪一種觀點(diǎn)呢?文章在對(duì)大慶聯(lián)誼虛假陳述案以及我國其他群體案件訴訟形式和審理效果方面存在問題分析的基礎(chǔ)上,提出了我國群體訴訟制度改革的價(jià)值取向。