目錄
1.圍繞法學研究方法的理論爭議及其辨析 胡玉鴻(003) 2.提高中國在國際貿易法制中話語權的路徑研究 孔慶江(014) 【“全面依法治國”專欄】 6.實體與程序雙重視角下優先購買權在強制拍賣中的適用 房紹坤(068) 7.我國的犯罪構成體系及其完善路徑 劉明祥(081) 8.檢察機關法律監督剛性視域下的調查核實權 張 杰(095) 9.刑附民公益訴訟案件懲罰性賠償的民事適用及其刑事調和 王 勇(106) 15.我國民事信托稅收法律制度的構建 韓 良(181) 文章摘要
圍繞法學研究方法的理論爭議及其辨析
作者:胡玉鴻(華東政法大學人權研究院、習近平法治思想研究中心)
摘要:法學研究方法是法學研究人員在研究過程中,為獲取有關法律的新穎性、可靠性知識所使用的有規則、成系統的程序、途徑、手段、技巧和模式的總稱。圍繞法學研究方法,有幾個本源性的理論爭論,主要包括如下三個問題:法學研究方法是否有優劣之分?法學研究方法須否追求方法上的獨立性?法學研究方法是客觀的還是主觀的?在科學主義思潮影響之下,實證方法被認為是唯一正確合理的研究方法,然而法學不是自然科學,完全采用實證主義的研究路徑并不足取。嚴格說來,合理的方法是適合研究主題的方法。法學作為人文社會科學的一個門類,與其他學科的研究有類似之處,為此法學研究可以借助其他學科的研究方法,但不能忽視自己獨有方法的提煉以及原有方法的優勢。法學研究的方法應當遵循科學的標準,提煉客觀的論據,因而必然具有客觀性。但是,法學研究又是法學研究者主觀的心智創造活動,因而其主觀性難以避免,法學研究中的價值判斷也必然存在。當然,理想模式是在價值中立的背景下進行價值的選擇,保證價值中立與價值判斷有機結合。
關鍵詞:法學研究方法;實證分析;價值分析;價值中立;價值判斷
提高中國在國際貿易法制中話語權的路徑研究
作者:孔慶江(中國政法大學國際法學院)
摘要:黨的二十大報告指出,“形成同我國綜合國力和國際地位相匹配的國際話語權”,然而,我國在以WTO為代表的國際貿易法制中的話語權與要求尚有很大差距。中國作為一個新興的大國,對于當前國際貿易法制不穩定性狀態,需要深刻了解作為國際公共產品的國際貿易法制的形成機理,有責任去維護我國所堅持的符合全球最大利益的多邊貿易體制;同時在維持現有多邊貿易成果前提下盡量包容現在的國際貿易法制,秉持構建人類命運共同體理念和共商共建共享合作共贏的主導價值觀,參與多邊貿易法制的變革。與此同時,按照一國在國際貿易法制形成中主導話語權成因即實力反映、能力決定和市場依賴,針對我國在WTO中話語權不足的原因,建議統籌實力、能力和市場依賴三者擴大中國在國際貿易法制中的話語權。
關鍵詞:世界貿易組織;國際公共產品;國際貿易法制;話語權
論通用行政法典編纂的基礎性問題
作者:羅智敏(中國政法大學法學院)
摘要:編纂一部行政法法典是目前立法界、學界和實務界關心的重要課題,在行政法領域具有普遍適用性的法典可稱為“通用行政法典”。通用行政法典應是一部體系化法典,在確定具體內容之前,需在目標模式、核心理論、調整范圍等一系列問題上達成基本共識。通用行政法典的目標模式反映法典的價值取向,從我國行政法治建設的總體要求、目前行政法領域通用規范的核心目的、我國行政機關依法行政能力及對私主體權利保障的現狀來看,目標模式宜選擇權利保障優先。編纂通用行政法典過程中,應就法典編纂所涉及的行政法基本原則、行政主體、行政行為、行政程序、行政司法等核心理論達成最大共識。在確定通用行政法典調整的范圍時,應考慮法典的體系性與開放性、法典全國統一性與地方自主性、法典的穩定性與司法能動性之間的關系。
關鍵詞:通用行政法典;體系化;目標模式;核心理論;調整范圍
論行政裁量基準的動態體系論優化
作者:王春業(河海大學法學院)
摘要:行政裁量基準在有效規制行政權行使的同時,也存在亟待完善和進一步優化之處,尤其是技術路徑不足所導致的裁量基準機械僵化、制定主體多而產生的裁量基準不統一,以及裁量基準缺乏強制執行力等,都對裁量基準制度的良性發展產生不利影響。動態體系論與行政裁量基準都力圖解決法律規范與社會現實的適應性不足問題,所針對的現實狀況、所希望達到的目的以及所采取手段的相似性,使得兩者具有一定的共通性,也使得動態體系論具備了優化行政裁量基準制度的可能性。而動態體系論明確考量的“要素”并將之提升為法律規范,以及要求將要素之間協動過程外顯等特點,使之具備了對行政裁量基準優化的優勢。要將法律規范和國務院的行政解釋作為行政裁量的情節“要素”的載體;要將部門解釋和省級政府地方解釋作為各情節要素協動和處理格次的主要載體;要將執法人員的充分說理作為裁量基準適用的硬性要求,以實現裁量基準的普遍適用。
關鍵詞:動態體系論;行政裁量基準;情節要素
信用行政懲戒不宜定性為行政處罰
作者:劉文凱(南京審計大學法學院)
摘要:將信用行政懲戒定性為行政處罰是目前學界的主流觀點。但是,這一觀點所衍生的“遺漏懲戒”“過度懲戒”和“循環懲戒”等問題,不僅與當前的地方信用立法實踐相沖突,而且違背信用行政懲戒的運行規律。信用行政懲戒作為一種新型行政方式,與行政處罰在行政任務、行政目的、理論基礎、運行規律以及責任屬性上均存在顯著差異。二者是雙軌并行而非互為隸屬的關系。推此及彼,此二者的區隔同樣也存在于信用行政懲戒與其他傳統行政行為之間。于此情形,應考慮通過行政行為體系發展,將其定性為一種新型行政行為。面對一種新型行政行為,行政法治應當摒棄簡單套用傳統行政行為法治框架的形式主義法治路徑,實現行政法治功能由“控權論”到“形塑論”的時代轉變,進而通過行政法體系與信用行政懲戒法律特性交互觀察的實質主義法治路徑,形塑與之相適應的法治框架。
關鍵詞:社會信用體系;信用行政懲戒;行政處罰;形塑論;法治路徑
實體與程序雙重視角下優先購買權在強制拍賣中的適用
作者:房紹坤(吉林大學理論法學研究中心暨法學院、煙臺大學法學院)
摘要:實體法上存在按份共有人優先購買權、承租人優先購買權、有限責任公司股東優先購買權、合伙人優先購買權等。同種類優先購買權競存時,其法律地位平等,處于同一順位;不同種類優先購買權競存時,其法律地位不平等,處于不同順位。《民法典》第726條規定了按份共有人優先購買權與承租人優先購買權,這兩種優先購買權處于不同的順位,前者優于后者。優先購買權是實體法上的法定權利,強制執行法應當根據實體法規定確定優先購買權的行使規則。在強制拍賣中,對于按份共有人的個人債務,只能執行按份共有人的共有份額;對于共同共有人的個人債務,只能執行經分割后的被執行人分得的份額。對于順位不同的優先購買權,權利人應按實體法上規定的權利順位行使權利;對于順位相同的優先購買權,權利人應采取跟價法,按比例購買法行使。
關鍵詞:優先購買權;權利順位;強制拍賣;強制執行法;跟價法
我國的犯罪構成體系及其完善路徑
作者:劉明祥(中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國人民大學法學院)
摘要:當今世界最有代表性的三種犯罪構成(或犯罪成立)體系,各有自身的優勢和缺陷,很難說哪種類型的體系更好。我國的“四要件體系”層次清晰、簡潔明了,便于司法人員掌握和適用刑法的規定來認定犯罪;但將犯罪客體作為犯罪構成的要件不具有科學合理性,沒有為排除犯罪成立的事由設定專門的出罪出口(或通道)也是一大缺陷。對此,有必要作兩點改進:一是將傳統“四要件體系”中的犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和犯罪主體這三方面的要件,作為犯罪成立的一般條件(或積極要件);二是把排除犯罪性事由作為否定犯罪成立的特殊情形(或消極要件)。“重構論”者提出的從根本上否定“四要件體系”的論點不具有合理性。
關鍵詞:犯罪構成;四要件體系;階層式體系;排除犯罪性事由
檢察機關法律監督剛性視域下的調查核實權
作者:張杰(最高人民檢察院法律政策研究室)
摘要:轉隸后檢察機關法律監督面臨剛性缺乏的問題。為此,需要進一步重視并運用《人民檢察院組織法》賦予的調查核實權積極發現違法線索、有效印證違法行為。無論是從我國檢察制度發展史還是立足域外比較,調查核實權都是檢察機關的重要職權。調查核實權是法律監督的起點和后盾,能夠查清違法事實,以嚴肅程序保證法律監督具有強制性,并體現法律監督積極主動的履職要求,是法律監督剛性的重要內核。當前,對于調查核實權還存在重視不夠,職能發揮不充分,保障不力,效力不明等問題。為此,建議聚焦法律監督定位,進一步重視發揮調查核實權作用,運用大數據和檢察一體優勢,加強權力行使的技術保障和機制更新,通過立法完善,賦予人民檢察院司法強制權,促進完善調查核實權成為檢察機關法律監督剛性的支撐。
關鍵詞:法律監督;調查核實權;監督剛性;立法完善
刑附民公益訴訟案件懲罰性賠償的民事適用及其刑事調和
作者:王勇(江蘇省蘇州工業園區人民檢察院)
摘要:在刑事附帶民事公益訴訟案件中,通過梳理懲罰性賠償制度的法律規范依據的發展過程,可以發現當前其適用過程中面臨適用領域存在爭議、計算基數標準不清、計算倍數的選擇沖突以及能否折抵聚訟不休等一系列問題,亟待立法完善,并由檢察機關在司法實踐中妥善適用。懲罰性賠償與罰金等刑事處罰雖似屬同類,但是懲罰性賠償的正當性根植于檢察機關自身定位、公益訴訟功能作用、體現懲罰性與震懾作用等方面,亦不能與刑事罰金互相折抵。在具體適用與功能協調上,懲罰性賠償需恪守謙抑性原則,并采取“賠償基準確定+比例原則裁量”的模式,不應與刑事罰金相互抵扣。懲罰性賠償具有公益性,系公共財產,原則上應參照財政資金加以運用管理,應當將其運用于訴訟相關的公共利益的修復與增進,并積極探索構建穩妥的懲罰性賠償資金管理使用制度。
關鍵詞:刑事附帶民事公益訴訟;懲罰性賠償;財產刑;刑民關系;適用調和
計稅依據明顯偏低的正當理由及舉證責任
作者:侯卓(中南財經政法大學法學院)
摘要:《稅收征收管理法》第35條第1款第6項明確,計稅依據明顯偏低且無正當理由的,稅務機關有權推定課稅。法律對該處阻卻推定課稅的正當理由未作規定,稅務規范性文件枚舉了部分事由,但在合理性、精確性和周延性方面有所不足,體系內部也有不一致之處。法律規定的模糊,阻礙了法院在行政審判中對推定課稅行為的審查。納稅人是否具備正當理由,關系到稅務機關適用計稅依據明顯偏低條款的正確性,法院對其實施的是合法性而非合理性審查。判斷納稅人所主張的理由能否成立主要依據生活經驗,稅務機關并無專業優勢,不存在尊重稅務機關專業判斷一說。在梳理正當理由的同時,更應準確配置相應的舉證責任,這既是法院全面審查推定課稅行為合法性的前提,也使其不必直接判斷正當理由能否成立,從而沒有侵犯行政自主的風險。
關鍵詞:推定課稅;計稅依據明顯偏低;正當理由;稅務規范性文件;稅法裁判
數字經濟時代國際稅收競爭的法律規制
作者:蔣遐雛(中國人民大學法學院)
摘要:國際稅收競爭的經濟背景是經濟全球化,國際稅收競爭的核心要素、手段及其規制方式在經濟全球化的不同發展階段有不同的呈現。數字經濟時代,數據作為數字經濟的基礎要素成為當下各國稅收競爭的關鍵。對有害稅收競爭的擔憂與爭議是進行國際稅收競爭法律規制的出發點,國際稅收競爭的法律規制基于各國共同的利益追求,并通過一系列原則、規范、規則等予以明確。數字經濟發展引發的新一輪國際稅收競爭激化了稅基侵蝕與利潤轉移風險加劇、稅收管轄權爭議等一系列問題,沖擊了國際稅收競爭的傳統法律規制路徑,有效的規制合作短期內無法實現。重構國際稅收競爭法律規制體系勢在必行,國際組織為此提出了針對性的解決方案。各國的經濟構成和發展狀況不同、參與經濟全球化的階段不同,因此,國際稅收競爭法律規制的價值取向在于各國立足本國實際,開展適度競爭,并保持必要的合作協調,規制有害稅收競爭,特別是在數字經濟下,需求同存異,共同追求稅收公平競爭的目標。
關鍵詞:稅收競爭;稅收合作;數字經濟;經濟全球化;法律規制
論侵犯商業秘密罪的罪量要素:以明確性原則為根據的審查
作者:李冠煜(華中科技大學法學院)
摘要:盡管我國司法機關一般能恪守成文法主義認定侵犯商業秘密罪的罪量要素,但也可能出于實用主義思維對其進行靈活處理或柔性解釋。罪刑法定原則追求形式明確性和實質明確性,但本罪罪量要素的調整存在違反明確性原則的隱憂。當前對“情節嚴重”的體系定位要么缺乏階層式判斷,要么類型化程度不高,應當對明確性原則的適用過程進一步予以具體化、精細化,按照“保護法益——犯罪構造——情節內容”的順序展開判斷。本罪的法益應為我國商業秘密管理制度利益,是一種不真正的集合法益,其犯罪結構包括實害犯和抽象危險犯,要配置相應的罪量要素以提升每種風險行為類型的不法程度。根據類型化審查和個別化審查,本罪的罪量要素涵蓋結果不法要素、行為不法要素以及客觀外界因素。
關鍵詞:侵犯商業秘密罪;罪量要素;明確性原則;保護法益;犯罪構造
數據分類分級的刑法保護
作者:熊波(華東政法大學刑事法學院)
摘要:《數據安全法》確立的數據分類分級保護理念,對我國數據犯罪治理具有前置法的基本指引作用,同時其也是數據犯罪治理的必經過程和重要方法。數據分類分級的刑法保護首先應當區分分類與分級的概念,而在此基礎上,分類決定分級保護說將分級保護概念置于形式化地位,并不可取。刑法應當塑造分類和分級保護的獨立關系理論,明確數據分類保護的內容屬性和分級保護的危害屬性的劃分標準。類別保護的既有混淆模式容易導致定罪量刑的偏差和錯亂,刑法應當構建信息數據和系統數據的類別區分標準。數據分類保護“民行”規范的直接套用是一種簡單移植的銜接模式,不利于不同部門法數據類別保護的差異化,規范區分銜接理論能夠在法秩序統一原理的基礎上體現“民行刑”規范的差異化保護。目前,關聯性標準作為數據分級保護方案仍處于模糊狀態,刑法可以融合風險場景理論,類型化分析不同數據層級的保護架構。
關鍵詞:信息數據;系統數據;分類保護;分級保護;數據犯罪
唐律“毆傷見受業師”條源流考論
作者:王世柱(中國政法大學法學院)
摘要:唐律“毆傷見受業師”條的適用對象具有“官師一體”的政治身份和“親師一體”的擬制血親身份,即師徒關系展現出政治化與倫理化特征。師徒關系的政治化目標在于利用儒家意識形態進行社會思想的整合與政治合法化的塑造。師徒關系的倫理化,實質是對家庭血緣關系的模仿與借用,是儒家以家庭親情為核心的倫理關系擴大至全社會,并致力于“大同社會”的古老理念的反映。唐以前,基于“官師一體”的政教結構,侵犯受業師的行為蘊含于“毆官吏”律條之中,至唐代,“毆傷見受業師”從“毆官吏”中分化而獨立。唐以后“毆傷見受業師”條的變遷,大的趨勢是“受業師”政治身份的淡化與儒家師徒倫理關系的擴張。
關鍵詞:“毆傷見受業師”;官師一體;親師一體;儒家倫理
我國民事信托稅收法律制度的構建
作者:韓良(南開大學法學院)
摘要:民事信托的稅收法律制度與營業信托、慈善信托稅收制度相比更為復雜,我國的民事信托稅收理論與制度建設都尚處空白狀態。民事信托稅制應借鑒海外成熟的信托稅收理論與制度建設的經驗,吸收“導管主義”的“實質課稅”理念,構建以受益人為實質納稅主體的民事信托所得稅制度,避免信托財產形式流轉中所得稅重復征稅現象的發生。同時,民事信托稅制也應該采納“實體主義”受托人承擔“形式納稅”職能的機制,構建我國民事信托財產管理環節中的流轉稅、財產稅制度,系統建立我國的民事信托反避稅制度、“代扣代繳”制度等配套機制。
關鍵詞:民事信托;實質課稅;反避稅;代扣代繳