目錄
勞東燕（003）
2.保護與競爭：治理數據爬取行為的競爭法功能實現
陳兵（018）
3.個人信息保護法背景下的數據抓取侵權救濟
解正山（029）
4.網絡爬蟲的行政法規制
蘇宇（041）
吳英姿（054）
6.論行政處罰決定公開的利益權衡——從與刑事制裁公開的對比角度
孫麗巖（070）
7.算法告知義務在知情權體系中的適用
萬方（084）
【評論】
9.新家庭經濟學下離婚補償制度的適用規則
【“全面依法治國”專欄】
文章摘要
1.個人信息法律保護體系的基本目標與歸責機制
作者：勞東燕（清華大學法學院）
摘要：為避免在個人信息法律保護體系的目標設定上出現認知偏差，有必要結合外部觀察視角，考察網絡社會的到來究竟產生何種客觀需求，從而對法律系統提出個人信息保護方面的期待。網絡與數字技術的發展，摧毀了先前私域與公域之間的物理性邊界，由此面臨如何重建二者之間界線的時代命題。匿名性是作為公域與私域之間的新的分界線而存在，保護個體的匿名性因而在政治與社會秩序層面具有重要意義。我國個人信息法律保護體系的基本目標，宜界定為通過保障個體的匿名性存在而確保私域與公域之間的界分。為實現前述目標，法律中既有的風險分配與歸責機制需作相應調整。為解決風險分配中的結構性不公平，在歸責機制的構建上應當遵循三個基本理念，并實現三大轉變；以此對照《個人信息保護法》，其在取得重要成效的同時也存在一些值得反思之處。與此相應，侵犯公民個人信息罪的保護法益，需要立足于個人的匿名性存在來解讀，其內容具有一體兩面性：在個體權利層面，是要保障具體個人的與匿名性存在相關的權益；在社會權利層面，旨在確保匿名性所代表的將私域與公域相區分的政治社會秩序安排。
關鍵詞：個人信息保護；匿名性；私域自主；歸責機制；侵犯公民個人信息罪
2.保護與競爭：治理數據爬取行為的競爭法功能實現
作者：陳兵（南開大學法學院）
摘要：數據爬取是獲取用戶數據資源的一種重要的手段，在促進企業數據競爭的同時，也給數據保護帶來了挑戰。當前，我國對數據爬取行為的治理主要依靠競爭法治理。從技術中立的角度講，數據爬取行為具有競爭中性的屬性。通過對相關數據爬取案件的發生場景、行為方式、后果評價以及審理理路的比較，發現在司法實踐中尚缺乏對數據爬取行為正當性分析的競爭法模式，存在同案不同判的現象。為此，建議從數據爬取行為發生的實踐邏輯出發，識別數據爬取所涉及的多元利益，結合《數據安全法》《個人信息保護法》中有關數據發展與安全，個人信息處理者（平臺）權利、義務及責任的相關規定，統籌數據安全保護與數據競爭發展的關系，依法促進以“保護與競爭”為基調的數據爬取行為競爭法治理理念、規則、方式的完善，認為競爭法功能的實現，需要其他法律制度與法律工具的協力。
關鍵詞：數據爬取；數據保護；數據競爭；競爭治理；協同治理
3.個人信息保護法背景下的數據抓取侵權救濟
作者：解正山（上海對外經貿大學法學院）
摘要：無論是個人信息還是企業數據，受法律保護是各方共識。不法地抓取或濫用數據，不僅侵害數據控制者的數據權益，還將侵害信息主體的隱私與個人信息權益。實務中，被侵權的數據企業有權要求與之有競爭關系的數據抓取者承擔反不正當競爭法意義上的侵權責任。此種保護路徑無法為與侵權行為人無競爭關系的信息主體等當事人提供保護。鑒此，要求違反特定數據義務的數據抓取者或數據控制者承擔民法上的侵權責任不失為一種有效的補充或替代。此外，由于數據侵權損害多為無形損害，故實務中應從寬認定，以降低受害人獲得侵權救濟的門檻。
關鍵詞：個人信息；企業數據；數據抓取；數據侵權；個人信息保護法
4.網絡爬蟲的行政法規制
作者：蘇宇（中國人民公安大學法學院）
摘要：網絡爬蟲包含爬取工具和“反反爬措施”，容易引起多方面的法律風險。網絡爬蟲的法律治理跨越多個法律部門，在民事與刑事法律責任之外，行政規制亦不可少。依據現有法律規定，對爬蟲的行政規制可以從以下幾方面著手：通過行政立法明確規制立場及爬蟲的具體合法性邊界；平衡刑事處罰與行政處罰的運用；以制定技術標準等多種手段引導爬蟲技術的合理利用；提升公共數據與智慧公共服務的供給能力以減少數據爬取壓力。行政規制所包含的立體化治理能力對于網絡爬蟲的法律治理可以起到不可替代的作用。
關鍵詞：網絡爬蟲；個人信息保護；網絡安全；數據安全
5.我國第三人撤銷之訴的“神”與“形”——第148-153號指導性案例研究
作者：吳英姿（南京大學法學院，南京師范大學中國法治現代化研究院）
摘要：從立法目的看，我國第三人撤銷之訴針對的是確有錯誤的裁判，與再審程序分享事后糾錯的制度功能，但司法解釋將其程序性質定為普通程序，導致第三人撤銷之訴的性質與功能不符，“神”“形”分離。這給該制度的解釋和實踐帶來困難。實踐中的第三人撤銷之訴混雜了三種不同性質的案外人救濟制度。以最高人民法院指導性案例為例：第148號和第149號是判決效力擴張所及者提起的撤銷之訴，應按照再審程序處理；第150號和第151號是受判決反射效力影響者提起的撤銷之訴，屬于另外一種第三人異議之訴；第152號和第153號是認為受原案當事人惡意訴訟損害者提起的撤銷之訴，但其程序屬性應該是無效裁判撤銷程序。欲實現制度神形合一，應該按照無效裁判程序原理重新構建我國的第三人撤銷之訴，為受他人間生效裁判反射效力影響的人增設獨立的第三人異議之訴。
關鍵詞：第三人撤銷之訴；無效裁判撤銷程序；判決的反射效力；檢察監督
6.論行政處罰決定公開的利益權衡——從與刑事制裁公開的對比角度
作者：孫麗巖（廈門大學法學院）
摘要：行政處罰決定公開與否的背后涉及公共利益與個人利益之間的權衡。雖然刑事制裁的公開亦有其公私利益的考量，但行政處罰決定公開對政治利益和社會利益等公共利益的保障不及刑事制裁，程序性要求相較于刑事訴訟較為寬松，但行政處罰的公開一樣會對相對人的人格尊嚴等個人利益帶來影響，甚至造成嚴重損害。衡量處罰決定公開的公私利益，其所據以增進的公共利益通常小于貶損的個人利益，從行政處罰涉及的公私利益權衡的角度，理論上應以不公開為原則、公開為例外；同時，對于某些社會影響較大的、具有社會警示作用的行政處罰，從維護社會公共利益角度進行必要的公開，以實現公共利益與個人之間利益的最佳平衡。
關鍵詞：行政處罰決定公開；公共利益；個人利益；利益權衡
7.算法告知義務在知情權體系中的適用
作者：萬方（北京外國語大學法學院）
摘要：個人信息主體的知情權體系由信息處理者的告知義務、信息主體的查閱權及復制權組成。我國個人信息主體知情權的層次性不僅體現在對主體的知情范圍設定之上，還體現于對權利的合理限制之上。對于算法告知義務而言，存在權益沖突限制過多，行權空間狹窄及民事請求權缺失等問題，同時抽象性法律規則還需有具體的標準協助落地施行。有鑒于此，明確知情權在人格權體系中的防御性定位，合理設計主體的權利救濟途徑并從標準上構建算法告知義務的內容，方可更好地彌合各種問題使制度實現良性運行。
關鍵詞：知情權；告知義務；算法；人格權
8.我國單部作品名稱法律保護的困境及突破——兼評麥卡錫作品名稱保護理論
作者：陳紹玲（華東政法大學）
摘要：麥卡錫主張單部作品名稱具有通用標識的屬性，因此單部作品名稱的法律保護以其獲得第二含義為前提，該第二含義指向的來源是作品版權人。作品版權的權利邊界決定了作品名稱的權益邊界，未經許可利用單部作品名稱導致的混淆是對作品來源和作品版權授權關系的混淆。單部作品進入公有領域后，作品名稱之上的權益也隨之滅失。單部作品名稱的第二含義并不穩定，構建單部作品商標注冊制度的意義不大。為構建我國的單部作品侵權救濟制度，應明確將單部作品名稱列入《反不正當競爭法》的保護范圍。
關鍵詞：《麥卡錫論商標及不正當競爭法》；單部作品名稱；第二含義；法律保護
9.新家庭經濟學下離婚補償制度的適用規則
作者：王瑋玲（東南大學法學院）
摘要：新家庭經濟學將家庭視為夫妻共同組成的有效率的經濟組織，與《民法典》第1088條規定的離婚補償制度具有本質的密切聯系。婚姻特征決定了夫妻在婚姻中的成本與收益的不均衡：一方行為的收益可能由另一人占有、成本與收益通常不同步顯現。在內外分工的家庭中，這種不均衡尤為明顯。無過錯下的婚姻解體，將導致一方受損或受益。婚姻觀念轉變下，限制離婚缺乏正當性；應當通過離婚補償制度矯正夫妻收益的不均衡，從而約束個體的投機性違約，強化個體投入家庭建設的動機，實現家庭利益最大化。新家庭經濟學對婚姻成本與收益的全面認定可以為離婚補償標準的確定提供最優解。補償標準上，存在“受損人成本補償”與“受益人收益補償”兩種學說，前者更注重投入婚姻產生的損失，后者則更側重婚姻收益的共享。婚姻契約理念下，我國離婚補償應全面考量夫妻雙方在婚姻存續期間的婚姻成本與收益，補償標準上采收益補償說，通過分享未來收入的方式實現。
關鍵詞：新家庭經濟學；婚姻契約；無過錯離婚；離婚補償；補償標準
10.合規計劃作為預防性法律規則的規制邏輯與實踐進路
作者：萬方（北京市社會科學院法學所）
摘要：作為一項預防性法律規則，通過影響和改變企業內部治理結構與內控機制，從根源上約束和改變企業及員工行為，合規計劃不僅推動了企業犯罪的規制視角由事后規制轉向事前預防，而且促使企業犯罪的規制模式從外部規制轉向自我管理，同時也更加聚焦于通過激勵而非威懾的規制策略引導企業進行自我管理和犯罪預防。從各國的實踐進路來看，作為預防性法律規則的合規計劃在重塑企業犯罪預防理念和規制范式的同時，也重新定義了企業犯罪預防和規制話語的刑事法表達。因此，我國在推進合規法律實踐過程中，有必要確立通過刑事法激勵企業主動實施犯罪預防與自我管理的預防理念和規制范式，并建立以刑事法為主導的預防性法律規則體系，從而實現對企業違法、犯罪行為的規制和預防。
關鍵詞：合規計劃；預防性法律規則；自我管理；事前預防
11.國際法庭在領土爭端中對“主權宣示行為”的證據采信標準
作者：李毅（北京師范大學法學院）
摘要：領土爭端當事國出于論證本國取得爭議所涉領土之主權的理論依據的需要，往往會舉證本國所實施的行為屬于“主權宣示行為”，并進而主張基于前述行為確立了先占、有效控制或歷史性鞏固等。從近年來的國際司法或仲裁實踐來看，當事國舉證的“主權宣示行為”主要還是與“有效控制”規則的適用有關。國際法庭對“主權宣示行為”證據通常既會進行具體審查，也會進行整體性的審查。國際法庭進行具體審查時，通常會審查當事國舉證的有關行為是否滿足有關的針對性、公開性、和平性、時間性等方面的標準。同時，國際法庭還會從整體上對當事國舉證的行為的合法性以及此類行為所具備的充分性進行審查，即當事國所舉證的行為不僅應在實施方式和實施對象方面具備國際法上的合法性，還應達到一定的強度，具有一定的持續性，并具有相對于爭端對方當事國而言的優勢。否則，該當事國所舉證的有關行為的證據效力通常在整體上均不會得到采信。準確把握國際法庭對“主權宣示行為”的證據采信標準，對于更好地維護中國的領土主權具有現實意義。
關鍵詞：領土取得；主權宣示行為；有效控制；國際法院；證據效力
12.傳統歷史敘事中的法理觀念——以《晉書·刑法志》為中心
作者：李德嘉（北京師范大學法學院）
摘要：中國傳統史學歷史悠久、淵源有自，形成了獨特的敘事方式和話語體系，通過史家的書寫彰顯儒家傳統中的重要價值觀念。《晉書·刑法志》的法典敘事主要體現了儒家的正統性觀念，以儒家禮刑相須的禮法關系思想敘述魏晉時期的法典沿革史，具有為唐代法典接續歷史源流的重要現實目的。同時，儒法合流的歷史敘事話語一方面展現了儒家君臣職分的禮法觀念和法中求仁的刑罰理念，另一方面則充分記敘了法家的形式主義法理觀念以及對于刑罰變革應該貼合社會現實的務實態度。透過《晉書·刑法志》的歷史敘事，不僅可以加深關于傳統法理觀念的理解，同時有助于我們重新思考當下關于法典編纂的歷史敘事，為法典化的中國法治實踐提供傳統資源借鑒。
關鍵詞：《晉書·刑法志》；禮刑相須；儒法合流；律學
13.中國特色國家監察權的法治化建構策略——基于對監察“二法一例”法治化建構的系統性觀察
作者：魏昌東（上海社會科學院法學研究所）
摘要：基于權能集成與功能再造而生成的國家監察權，已經成為中國特色國家權力體系的重要組成部分。監察權的法治化，是“中國式”法治主義與法治國家建設的基礎。基于權力結構功能性均衡與人權保護二元維度的考察，國家監察權法治化的進展尚存在短板。基于優化權利保障、均衡權力結構、統一法秩序及正當程序的要求，亟待從留置措施、權力結構關系與監察調查程序三個方面提升監察權法治化的標準，通過漸進性的完善方案推進法治化目標的實現。
關鍵詞：中國特色；國家監察權；法治化；更新路向
14.刑法預防性立法：罪型圖譜和法治危機消解
作者：姜敏（西南政法大學外國與比較刑法研究中心）
摘要：應正確界定刑法預防性立法的概念，并以此為據理清預防性立法的規范圖譜和其禁止行為的類型。預防型犯罪是立法者分配前瞻性預防責任的載體，其簡化了歸責要素，實現了責任范式的倫理性革新。傳統刑法理念不能化約當代刑法之使命，預防性立法拓展刑事責任的時空范疇無疑具有積極價值。預防性立法朝前的屬性和擬防止嚴重后果的虛化，使其并無固定的終點。尤其是關聯性行為范疇的過度擴大會使預防型犯罪的版圖延展，刑罰量的不當配置會使罪刑不均衡，由此誘發法治危機。應從“罪”和“刑”兩個維度消解法治隱憂，即預防性立法只應把具有重大的不可容風險的關聯行為予以犯罪化，且應以對此和對擬阻止的嚴重實害結果有預見可能性為前提；在配置法定刑時，應踐行輕刑化原則以防止刑罰之非正義。
關鍵詞：預防性立法；前瞻性預防責任；預防型犯罪；輕刑化