《政法論壇》2021年第5期
發布日期：2021-09-07 來源：北大法律信息網公眾號
8.在變革社會中賡續傳統：“《現行律》民事有效部分”考實10.經驗法則的刑事適用模式：表述、樣態與程序指引12.“法律限制國家如何可能”：萊昂·狄驥法學思想的理論脈絡與方法變遷內容提要：隨著人類社會開始邁入人工智能時代，人工智能在司法實踐中的運用逐步顯現。在域外，COMPAS等AI裁判在一些邊緣性司法決策活動中嶄露頭角。在我國，人工智能在審判決策環節的運用雖然尚未得見，但輔助性使用已現端倪。從整體而言，無論是域外還是國內，由于社會認同、技術發展與司法倫理等多重障礙，AI法官的運用在中短期內都較難全面、深刻地推行。從長遠來看，AI法官的運用前景如何仍然具有不確定性，取決于諸多因素，包括社會對人工智能的合理預期與認同、從數據和算法層面切實推動司法人工智能技術發展、適配的司法倫理規則構建等。內容提要：如同世界貿易組織協定，大多數自由貿易協定都設有安全例外條款，這些條款與一般例外條款及電子商務或數字貿易章節中的數據跨境流動限制條款一道形成了對數據跨境流動的限制依據。特別是國家安全例外規定，對數據的跨境流動有可能形成較大限制。國家安全例外中的“信息”，若包括個人信息，則有可能對數據跨境流動產生較大影響。此外，在電子商務或數字貿易章節中本身就有例外條款的前提下，再有一般例外和安全例外的選擇適用，就會對數據跨境流動產生更大限制效果。關鍵詞：自由貿易協定；一般例外；國家安全例外；個人信息；數據跨境流動內容提要：算法決策權的異化使得決策的初衷為技術權力所干擾，決策權強力擴張、權力制衡機制失靈、個人自由與權利受到侵蝕。對此，應將算法決策權與個人權利的新型動態平衡作為矯正權力異化的規制目標，一方面盡快采取即時矯正措施：從決策權讓渡規則、決策能力相當性評測和正當程序原則三個層面搭建束狀權力結構，分別對決策的范圍、主體和程序做出限制；另一方面擴充權利版圖以對異化進行長效矯正：在數據相關權利和算法解釋權之外，為系統控制者和決策相對人配置用以制衡算法決策權的免受自動化決策權、有意義的人工控制權和事后的人工審核權，進而從根本上扭轉算法決策權異化局面，重建新型平衡機制，促進算法走向正義。關鍵詞：算法決策；決策權異化；權力與權利平衡；算法規制內容提要：法秩序統一性原理主要在限定處罰的意義上有其存在價值，即在其他部門法上合法的行為，不應當作為刑法處罰的對象。理論上不能一提到法秩序統一性就簡單地得出刑法必須從屬于前置法的結論。從實踐視角看，就入罪而言，行政違法、民事違法僅能夠對客觀構成要件符合性的判斷提供一定支撐。顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對刑事犯罪認定的“定性”作用，行政犯以及傳統財產犯罪均與對應的違法行為之間存在質的差異。對客觀違法性有決定性影響的法益侵害性及從法秩序整體出發的阻卻違法判斷，都是實質判斷。行為雖然違反行政法或其他部門法，但在刑法上具有正當性的情形很多。刑法從屬于前置法這種“僵硬的違法一元論”在認定具體犯罪時不僅沒有實質意義，反而可能存在人為擴大處罰范圍的危險。如果要堅持違法性判斷的實質性，關注刑法獨特的規范目的，實現法益保護的刑法輔助性，就需要承認刑法所固有的違法性判斷。既然其他部門法的違法性與刑事違法性之間存在質的差別，就不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據，而應當肯定有別于前置法違法性的獨立判斷，以有效抑制司法實踐中隨時可能滋長的處罰沖動。關鍵詞：法秩序統一性；刑事違法性；僵硬的違法一元論；違法相對論；刑法所固有的違法性內容提要：違反《民法典》所規定的誠信原則、守法與公序良俗原則，或者是損害抽象的社會秩序、一般的公共利益的行為，都不足以奠定詐騙罪的處罰基礎。詐騙罪是侵害個人法益犯罪中的財產犯罪，只有欺詐行為導致他人財產損害的，才可能構成該罪。騙取不法原因給付物的場合應該肯定詐騙罪，通過欺騙手段逃避稅款的場合因特別法條的存在而不按照詐騙罪處理，以欺騙方式謀得公職或其他職位的，因難以肯定財產損害而一般不成立詐騙罪。在經濟財產說和刑法獨立性思想下理解詐騙罪的成立范圍具有重要意義；同時，在理解詐騙罪的法益侵害時，不應忽視其“欺詐犯罪”的屬性，盡管與社會秩序、社會信賴等抽象內容無關，但詐騙罪的保護法益中存在體現其欺詐特性的內容，值得挖掘。關鍵詞：社會信賴；法律秩序與公序良俗；騙取職位；騙取稅款；保護法益內容提要：從我國公司法文本看，公司股東會與董事會各有自己的專屬權力，采取的是職權法定主義，并不是通說所主張的股東會中心主義。職權法定主義造成司法實踐的諸多難題。要解決這些難題，需要回歸到問題的原點—公司權力的歸屬。鑒于公司治理規制的復雜性，應采取“常態+”的坐標理論進行立法。公司權力歸屬于董事會是公司治理的常態，是公司法的心臟條款，應該圍繞董事的職權、義務、責任、免責與商事判斷規則等展開詳細立法。以此作為定位的中心，利用例外的立法技術來規范公司股東會的職權。公司權力歸屬于股東會的極端情形是廢除董事會，只設股東會。董事會權力是由一系列性質各異的權力組成的權力群，可以向下轉授經理人來行使公司的經營管理權力，但是董事會依然對其行使指導與監督的權力。我國公司法的經理制度與現實社會存在嚴重的脫節，應該重構經理人制度。關鍵詞：公司權力；職權法定主義；股東會；董事會；經理內容提要：公司的主要目的是追求股東價值最大化。股東中心主義的法理基礎源于公司營利性、股權資本、剩余索取權和人民主權思想。重新認識并堅持發展股東中心主義有助于建設股東友好型社會，促進公司可持續發展。公司治理權源于股東，股東剩余索取權的實現離不開公司終極控制權。但是，除非法律另有特別規定且獲全體債權人同意，股東角色不能由剩余索取權人轉變為優于債權人受償的特權債權人。建議《公司法》專章規定股權保護，堅持和完善股東會作為公司權力機構的制度設計。為預防公司自治失靈或異化，建議《公司法》導入閉鎖型公司的司法強制分紅制度及公眾公司的法定強制分紅和審計制度。既然股東選任董事、監事，董監高就應實現股東價值的最大化。公司社會責任與股東中心主義和而不同，相輔相成。要遏制董監高既不對股東利益負責，也不對利益相關者負責的雙重道德風險。裁判者應確立股東中心主義裁判理念，健全股東友好型救濟體系。關鍵詞：股東中心；剩余索取權；強制分紅；公司治理；公司終極控制權8.在變革社會中賡續傳統：“《現行律》民事有效部分”考實內容提要：清末民初的法政變革中，由清末修律至預備立憲再至辛亥起事，傳統中國法制以加速度的方式迅速被現代法政體制整體性的取代。作為最后一部中國傳統法典的《欽定大清現行刑律》，在清末雖未能實現“過渡之用”，卻在北洋時期開出了“《現行律》民事有效部分”之果。其間雖有北洋時期政權動蕩的因素，更是臨時參議員與民初大理院的推事們主動選擇的結果。這一看似保守的選擇，有效地避免了因民事法律的全盤繼受可能帶來的社會生活自身的動蕩，使得傳統中國社會的人倫底蘊得以部分留存，也使得新式司法體制本身更易為尚未完成轉型的傳統社會所接納。待得社會本身日益演化，新法的實施也就水到渠成了。“《現行律》民事有效部分”實為近代法律史上于變革社會中賡續傳統法制最重要的范本。關鍵詞：“《現行律》民事有效部分”；法律傳統；民事法源；司法技術作者：姜濤（南京師范大學法學院、中國法治現代化研究院）內容提要：生物刑法當前為環境刑法所涵攝，屬于環境刑法的子系統。把生物刑法與環境刑法混同，會導致體系不能兼容、結構不能并存、功能無法體現、罪責標準混淆問題。生物安全法益是包含“國家安全、公共安全、個體安全”的三層結構，屬于極端重要法益，環境安全并不涉及國家安全，兩者對公共安全、個體安全的威脅程度也不同。就生物安全風險而言，國家不再單純是以超然被害者的治理者出現，同時也是最大的受害者。生物刑法需要從環境刑法中分離，發展并提倡生物刑法。生物刑法應當納入專門刑法，立法機關可考慮整合刑法中的生物犯罪，在危害公共安全罪下增設“危害生物安全罪”專節，把生物犯罪從環境犯罪中分離出來，并結合新型生物安全風險增設新型危及生物安全的犯罪。關鍵詞：生物刑法；環境刑法；生物安全；生物安全法益；預防性刑法10.經驗法則的刑事適用模式：表述、樣態與程序指引內容提要：刑事司法領域中經驗法則的適用對于事實認定發揮著重要作用。刑事訴訟中為保障經驗法則的實體功能發揮，需要對其程序價值展開探討。以法院裁判文書為考察樣本，實證分析發現，經驗法則的刑事適用模式存在三種異化樣態：公訴方少用、審判方慎用和辯護方誤用。從理念層面觀察，這與證據分布樣態下的距離偏差、裁判文書制作中的說理缺失和有效辯護語境里的目標異化不無關系。聚焦經驗法則刑事程序價值，從實質對等、論證公開以及程序制裁等價值資源中汲取營養，進而激活經驗法則刑事適用模式持續發展因子并努力抵近司法公正。關鍵詞：刑事司法；經驗法則；適用模式；程序價值；司法公正內容提要：在結構上，讓與擔保發揮的是自益信托效力，債權人獲得了比其需要的擔保權更多的完整性權利，而且當事人通過擔保約定將債權人獲得的所有權限定在擔保目的之上。《民法典擔保解釋》第68條沒有認清讓與擔保的信托本質，將擔保約定的規則法定化，動搖了讓與擔保的基礎。為了解決隱形擔保的問題，《民法典擔保解釋》第68條特別規定在讓與擔保公示的前提下，讓與擔保才具有優先受償效力。但反思之下，動產擔保物權情況下的占有公示只能起到消極公示的目的，而在現代商業社會、當事人可以獲得擔保信息的情況下，占有的公示功能并非必要。進而，動產讓與擔保登記方式，既起不到公示作用，也無必要。所以，無論讓與擔保是否公示，債權人獲得的均是真正所有權。《民法典擔保解釋》第68條第1款第2句只是物權化了擔保約定中的變價效力。在讓與擔保實現時，應適用登記對抗效力規則以及《民法典》第414條的規則。由于債權人獲得的是所有權，流質約定的內容通常不會是“債務人不履行債務的，擔保物所有權歸屬于債務人”，而是溢價回購等形式，對于流質約款的效力，可以類推適用《民法典》第428條。關鍵詞：讓與擔保；所有權讓與；占有改定；讓與擔保的登記；流質12.“法律限制國家如何可能”：萊昂·狄驥法學思想的理論脈絡與方法變遷內容提要：在我國學界的研究視野下，萊昂·狄驥一直被視為將社會學方法引入法學、創設社會連帶主義法學派的代表性人物。在公法學體系中，狄驥打破了盧梭以降的“人民主權”學說，在國家和個人中間構造了緩和價值沖突的“社會”，平衡自由主義與集體主義的沖突。狄驥從社會連帶事實中發現“客觀法”，并在法社會學方法變遷中重新定義“國家”：從“有機主義的神經中樞”走向“社會連帶的具體事物”。狄驥將“客觀法”確立為國家行為正當化之外部基準，并以三個具體制度為著力點延伸其國家理論的實踐關照：加強立法合憲性審查、擴大公眾參與以及改革議會組織。重返狄驥國家學說對我國當下國家治理去中心化、公法訴訟的功能設定以及在法律體系中如何安放事實等理論和實踐問題均有啟發。內容提要：應急對口援助作為中國特色的區域援助政策，表現為援助方和受援方之間在人、財、物等資源的橫向流動或轉移，其本質屬于典型的區際援助關系。目前，我國區際應急援助的啟動以央地“命令與服從”垂直治理為運作框架，強調通過政治性安排實現援助政策目標。這種行動在實踐中缺乏制度性和法理性依據，其激勵邏輯與運作框架忽略了區域間共同行動的內生動力和明確的權利義務分配，存在援助的被動性和不可持續性的問題。需要重塑動力機制，建立一套基于合作的、而非完全依賴政治動員的區際援助自動觸發機制，通過制度創新實現單向度無償援助關系向區際合作關系的轉變。進而在《突發事件應對法》框架下形成有利于今后可復制和具有普適性的區際應急援助制度規則，將具有強烈行政指令色彩的應急對口援助政策納入法治軌道，才能克服工具主義傾向，使區際應急援助獲得可持續的生命力。關鍵詞：區際應急援助；動力轉換；突發事件應對法；制度規范作者：何志鵬（吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院）內容提要：中國倡導、規劃、推進的涉外法治思維和工作是法治理念、法治體系在國家涉外工作中的投射，與國內法治、國際法治既有密切的聯系，也有著立場和外延上的界分。涉外法治是國家在開放發展的過程中推進法治的涉外拓展，也表征著涉外關系的規范導向、法治轉型；體現著本土法治的國際影響，也包含著國際法治的本土適應。涉外法治是國家治理能力和治理體系改進的一部分，是國內法治在國家開放發展程度和規模成熟完善后的必然延伸，也是國家法治文明進步與國際事務融合的必然要求。涉外法治拓展了國家法治完善的地域與事項，為維護國家利益營造了法律環境，為改進全球治理、塑造國家形象添加了積極因素，為國際法治的健康發展打下了基礎。關鍵詞：涉外法治；國內法治；國際法治；開放發展；規范導向
責任編輯：郝魁府
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