目 錄
【主題研討】
1.刑法修正案與刑法法典化
張明楷（003）
2.負有照護職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究
李立眾（018）
3.我國應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度
梁云寶（030）
4.論洗錢犯罪所得財物中“所得”的實質(zhì)解釋——以《刑法修正案（十一）》為視角的分析
馮文杰（044）
【論文】
5.虛開增值稅專用發(fā)票罪：性質(zhì)與界定
陳興良（056）
6.市場監(jiān)管的理論基礎(chǔ)、內(nèi)在邏輯和整體思路
席濤（071）
7.數(shù)據(jù)權(quán)利：范式統(tǒng)合與規(guī)范分殊
許可（086）
【評論】
8.金融危機干預(yù)措施的合憲性審查——英美處置破產(chǎn)銀行及啟示
蘇潔澈（097）
9.加羅法洛的犯罪原因論與犯罪對策論探析
薛夷風(fēng)（116）
10.民法典體系下合伙份額法律屬性闡釋
宋曉慶（131）
11.反思多層次資本市場的分層邏輯——基于初級證券交易所的跨國比較研究
徐文鳴 陶震（143）
【讀書札記】
12.中國法律之儒家化命題成立嗎——再讀《中國法律與中國社會》
蘇彥新（153）
【“全面依法治國”專欄】
13.變通立法的“變”與“通”——基于74件民族自治地方變通立法文件的實證分析
徐爽（164）
【馬克思主義法學(xué)本土化研究】
14.我國合憲性審查的法理困境及其排除
門中敬（182）
文章摘要
1刑法修正案與刑法法典化
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：法典觀可以分為理想主義、保守主義與折衷主義三種類型，我國應(yīng)當采取折衷主義的法典觀；根據(jù)法典的基本特征，我國1979年通過的與1997年修訂的《中華人民共和國刑法》均為刑法典，我國刑法已經(jīng)法典化。不能采取理想主義法典觀，不應(yīng)繼續(xù)采取統(tǒng)一刑法典立法模式；統(tǒng)一刑法典立法模式表面上沒有肢解刑法典，但實際上肢解了諸多刑法規(guī)范（有關(guān)行政犯的刑法規(guī)范的內(nèi)容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中）；事實表明，對刑法規(guī)范的肢解導(dǎo)致行刑銜接相當困難，極不利于刑法規(guī)范的適用；刑事立法應(yīng)當逐步過渡到多元立法模式，特別是應(yīng)當在行政法、經(jīng)濟法等法律中直接規(guī)定行政犯的構(gòu)成要件與法定刑。目前不宜全面修訂刑法典，當務(wù)之急是在其他法律中規(guī)定行政犯（包括刑法典已有規(guī)定的行政犯），從而為將來全面修訂刑法典創(chuàng)造條件；刑法修正案的立法方式并非只能對刑法典進行個別或局部修改，而是可以在刑法典中增加或者刪除部分章節(jié)，從而進行大量修改與重要修改。
關(guān)鍵詞：刑法修正案；刑法法典化；法典類型；統(tǒng)一刑法典模式；多元立法模式
2負有照護職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究
作者：李立眾（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
摘要：《刑法修正案（十一）》沒有上調(diào)未成年女性的性同意年齡。負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的性自主權(quán)。性自主權(quán)說可以合理解釋本罪的各個問題�！鞍l(fā)生性關(guān)系”是我國刑法的固有表述。當前，為照顧強奸罪的相關(guān)學(xué)說，與未成年女性肛交、口交的行為暫不構(gòu)成本罪。本罪與強奸罪不是對立關(guān)系，成立本罪不要求未成年女性必須自愿發(fā)生性關(guān)系。行為人是否屬于負有特殊職責(zé)的人員，應(yīng)以能否對未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力進行實質(zhì)認定。為與民法典第15條相協(xié)調(diào)，應(yīng)以出生證明為中心，而不是以戶籍證明為中心審查未成年女性的年齡。行為人對未成年女性出現(xiàn)年齡錯誤時，應(yīng)按故意論或錯誤論處理案件。
關(guān)鍵詞：性自主權(quán)說；發(fā)生性關(guān)系；特殊職責(zé)；年齡錯誤
3我國應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度
作者：梁云寶（東南大學(xué)法學(xué)院）
摘要：沿著危險駕駛罪開啟的實質(zhì)性微罪方向，《刑法修正案（十一）》再次擴充了微罪的范圍。高發(fā)型微罪在取得了積極社會治理效果的同時，引發(fā)了明顯的犯罪標簽泛化問題。迄今為止，在審判階段的出罪、在立案偵查階段的不立案或撤銷案件、在審查起訴階段的不起訴都無法顯著地削減醉酒型危險駕駛罪龐大的犯罪人數(shù)，無法有效解決高發(fā)型微罪的犯罪標簽泛化問題，建立前科消滅制度才是解決問題的根本之道。對前科消滅制度的整體性急迫需求不足使得我國一直未建立該制度，但在未成年人犯罪領(lǐng)域有這種急迫需求，未成年人犯罪記錄封存制度建立后這種急迫需求集中在高發(fā)型微罪領(lǐng)域。我國應(yīng)著力于高發(fā)型微罪犯罪標簽量和質(zhì)的泛化問題，構(gòu)建與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度。若該制度不能一步到位地建立，可以在司法實踐探索的基礎(chǔ)上分步驟地實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：危險駕駛罪；微罪；犯罪標簽；前科
4論洗錢犯罪所得財物中“所得”的實質(zhì)解釋——以《刑法修正案（十一）》為視角的分析
作者：馮文杰（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院暨監(jiān)察法學(xué)院）
摘要：沒收洗錢犯罪所得財物是不當利益平衡措施，意在合理剝奪洗錢犯罪行為人的違法所得財物，貫徹“任何人都不能從不法行為中獲益”的法理要求。“洗錢犯罪”是指符合洗錢罪構(gòu)成要件且沒有違法阻卻事由的不法行為；“財物”是指一切貨幣、物品與可以折算為貨幣的物質(zhì)利益以及需要支付貨幣的其他利益等財產(chǎn)性利益。應(yīng)堅持規(guī)范因果關(guān)系說，實質(zhì)解釋洗錢犯罪所得財物中的“所得”，合理限定洗錢犯罪所得財物的沒收范圍。洗錢犯罪所得財物包括洗錢犯罪直接所得及其孳息與洗錢犯罪直接所得的替代（財）物及其孳息，不包括非替代（財）物及其孳息類的合法生產(chǎn)、經(jīng)營所得。洗錢犯罪直接所得包括物質(zhì)與非物質(zhì)利益、動產(chǎn)與不動產(chǎn)利益、有形與無形利益；替代（財）物包括利用洗錢犯罪直接所得所購買的股票、彩票、不動產(chǎn)等財物；替代（財）物的孳息包括股息、租金、利息等財物。
關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》；洗錢犯罪所得財物；不當利益平衡措施；實質(zhì)解釋；規(guī)范因果關(guān)系說
5虛開增值稅專用發(fā)票罪：性質(zhì)與界定
作者：陳興良（北京大學(xué)）
摘要：我國刑法第205條對虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成要件只是簡單地表述為虛開增值稅專用發(fā)票，并沒有其他限制性條件。因此，根據(jù)對法條罪狀的理解，只要具備虛開行為即可構(gòu)成本罪。在這種情況下，行為犯說成為對本罪構(gòu)成要件解釋的通說。然而，立法機關(guān)設(shè)立本罪的初衷是為了懲治以虛開為手段騙取國家稅款的行為。在這種情況下，為了準確地認定本罪，就需要對本罪的構(gòu)成要件進行限縮解釋。對本罪構(gòu)成要件的限縮解釋存在兩種不同路徑之爭：目的犯說與危險犯說。目的犯說的限縮解釋具有合理性，因而對本罪的構(gòu)成要件解釋應(yīng)當采用目的犯說。
關(guān)鍵詞：虛開增值稅專用發(fā)票罪；行為犯說；目的犯說；危險犯說
6市場監(jiān)管的理論基礎(chǔ)、內(nèi)在邏輯和整體思路
作者：席濤（中國政法大學(xué)）
摘要：國家市場監(jiān)督管理總局承擔(dān)綜合性監(jiān)管職責(zé)，總局內(nèi)設(shè)司局負責(zé)行業(yè)性監(jiān)管，應(yīng)當建構(gòu)以市場失靈為監(jiān)管理論基礎(chǔ)的分析框架，應(yīng)對不完全競爭、信息不對稱、負外部性與公共物品不足的四種問題。監(jiān)管是行政主體根據(jù)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定，對市場主體與客體實施的直接干預(yù)行為，目的是解決市場失靈問題，維護市場競爭秩序，保障人的生命、經(jīng)濟、社會、環(huán)境與國家安全。統(tǒng)籌事前監(jiān)管、事中監(jiān)管與事后監(jiān)管的方法與工具，在市場與監(jiān)管動態(tài)發(fā)展和不斷調(diào)整的背景下，為新形勢下市場監(jiān)管提供新的理論基礎(chǔ)、內(nèi)在邏輯與整體思路。
關(guān)鍵詞：行政機構(gòu)合并；市場失靈；市場監(jiān)管；綜合監(jiān)管；行業(yè)監(jiān)管
7數(shù)據(jù)權(quán)利：范式統(tǒng)合與規(guī)范分殊
作者：許可（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
摘要：數(shù)據(jù)權(quán)利是當今最引人矚目的學(xué)術(shù)議題之一�；仡櫦扔醒芯浚再x權(quán)模式為代表的“形式主義”范式和以行為規(guī)制為代表的“實質(zhì)主義”范式彼此頡頏。兩者各有所短，又殊途同歸，亟待通過“反省法”范式予以統(tǒng)合，并籍此深入問題的實質(zhì)暨數(shù)據(jù)權(quán)利結(jié)構(gòu)之中。在權(quán)利球、權(quán)利束、權(quán)利塊三種基本結(jié)構(gòu)中，“數(shù)據(jù)權(quán)利塊”貼合了數(shù)據(jù)權(quán)利“理一分殊”的特性，不但融通和改進了我國“權(quán)能分離”理論，而且憑借其“整體設(shè)計規(guī)則”和“個別設(shè)計規(guī)則”，與數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)法定利用、數(shù)據(jù)開放與共享等諸多制度相互勾連，共同構(gòu)成了體系性、操作性和開放性兼?zhèn)涞臄?shù)據(jù)權(quán)利制度體系。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)；反省法；權(quán)利結(jié)構(gòu)；權(quán)利束
8金融危機干預(yù)措施的合憲性審查——英美處置破產(chǎn)銀行及啟示
作者：蘇潔澈（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
摘要：金融危機干預(yù)措施為了維護金融穩(wěn)定，然而危機干預(yù)措施打破了公共機關(guān)間的權(quán)力平衡，損害了被干預(yù)機構(gòu)利益關(guān)聯(lián)方的財產(chǎn)權(quán)和程序性權(quán)利。重塑危機后的憲法秩序需要考察危機產(chǎn)生原因，危機干預(yù)措施的影響。平時狀態(tài)下的司法審查標準和強度無法適應(yīng)金融危機時的需求，事后的危機干預(yù)措施的合憲性審查成為了保障基本權(quán)利的最后屏障。然而司法機關(guān)對危機干預(yù)措施審查面臨諸多困境，危機后的監(jiān)管改革和監(jiān)管文化的變化導(dǎo)致司法機關(guān)難以有效約束監(jiān)管機構(gòu)的干預(yù)措施。
關(guān)鍵詞：危機干預(yù)；征收；正當程序
9加羅法洛的犯罪原因論與犯罪對策論探析
作者：薛夷風(fēng)（廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘要：作為近代實證主義犯罪學(xué)先鋒的加羅法洛具有豐富的犯罪學(xué)思想，正如其代表作的意大利文版書名《犯罪學(xué)：關(guān)于犯罪原因和犯罪抑制的方法》所揭示，其核心思想由犯罪原因論與犯罪對策論構(gòu)成。加羅法洛基于心理學(xué)并以侵害基本道德情感為實質(zhì)判斷而提出社會學(xué)意義上的犯罪定義，據(jù)此劃分“自然犯罪”與“法定犯罪”，展開犯罪人分類，以及在刑罰個別化思想之下的“消除”“賠償”二元懲罰對策，都具有歷史貢獻。尤其他基于經(jīng)驗基礎(chǔ)的犯罪定義、犯罪被害人的國家補償制度設(shè)計，獨具特色，深刻影響著當代刑事政策的走向。當然，其犯罪學(xué)思想也深受當時社會達爾文主義等學(xué)說的影響而具有時代局限性。
關(guān)鍵詞：犯罪定義；自然犯罪；犯罪人類型；犯罪對策；犯罪被害人補償制度
10民法典體系下合伙份額法律屬性闡釋
作者：宋曉慶（湖南大學(xué)法學(xué)院）
摘要：對于合伙份額的法律屬性及其界定，無論學(xué)界與司法實務(wù)界，都存在較大爭議。民法典框架下我國合伙法確立了契約型合伙與組織型合伙兩種類型，形成了二元區(qū)分體系。從歷史視角，羅馬法傳統(tǒng)中合伙債結(jié)構(gòu)、日耳曼法傳統(tǒng)中共同體結(jié)構(gòu)深刻地影響了近代合伙體系與規(guī)則。受到日耳曼法傳統(tǒng)的影響，合伙份額的法律屬性，從財產(chǎn)說逐步演化為成員資格說。在我國二元合伙體系中，對于《民法典》以調(diào)整內(nèi)部合伙為典型的契約型合伙，合伙份額具有財產(chǎn)屬性，其取得、處分及限制規(guī)則應(yīng)受財產(chǎn)法調(diào)整；對于《合伙企業(yè)法》以調(diào)整外部合伙為典型的組織型合伙，合伙份額為合伙成員與組織之間權(quán)利義務(wù)的具體范圍，具有成員資格或社員資格屬性，其取得、處分及限制規(guī)則應(yīng)受組織法調(diào)整。
關(guān)鍵詞：內(nèi)部合伙；外部合伙；財產(chǎn)屬性；成員資格屬性；類型論
11反思多層次資本市場的分層邏輯——基于初級證券交易所的跨國比較研究
作者：徐文鳴（中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟學(xué)研究院）陶震（中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟學(xué)研究院）
摘要：發(fā)展多層次資本市場是我國直接融資領(lǐng)域改革的主要抓手，新三板作為服務(wù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型中小企業(yè)的板塊，近年來陷入市場活力不足的困境。根據(jù)信息不對稱和聲譽資本理論，資本市場分層的目標在于實現(xiàn)高級交易所與初級交易所的分離均衡。通過比較全球七家主要交易所的財務(wù)準入和持續(xù)交易監(jiān)管規(guī)則，發(fā)現(xiàn)僅依靠財務(wù)準入指標無法實現(xiàn)信息分層的目的，靈活的持續(xù)交易監(jiān)管規(guī)則更有助于激勵中小企業(yè)通過初級交易所融資。深化新三板改革應(yīng)當著眼于打破制度束縛，改革交易和投資者適當性制度提高流動性，并為掛牌公司提供更靈活的信息披露和公司治理規(guī)則，降低中小企業(yè)通過新三板融資的成本。
關(guān)鍵詞：多層次資本市場；新三板；信息不對稱；準入監(jiān)管；持續(xù)交易監(jiān)管
12中國法律之儒家化命題成立嗎——再讀《中國法律與中國社會》
作者：蘇彥新（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院）
摘要：從“中國法律之儒家化”命題內(nèi)涵與意蘊，以及命題的邏輯分析，再到瞿同祖先生之社會理論與方法研習(xí)的脈絡(luò)，從而對其《中國法律與中國社會》的思考與認識有了新的體會。從引禮入律到禮法結(jié)合，最后作為觀念、價值影響行動，進而行動型塑法律，法律反之也成為行動的約束條件。儒家思想之正統(tǒng)地位在中國確立，其正統(tǒng)地位也必然會影響到法律。因此“中國法律之儒家化”命題是成立的，也是中華法系的典型特征與精神實質(zhì)。若對此予以否定，同時又試圖通過地方檔案材料驗證中國古人“好訟”而非“賤訟”，那什么是中華法系的表征呢？實現(xiàn)中國傳統(tǒng)思想文化資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換是當代面臨的艱巨課題，中國傳統(tǒng)法律自是其中議題。在利益、價值多元化的現(xiàn)代社會，讓人們的行為具有可預(yù)見性、可期待性、確定性，那么法律作為一種規(guī)則的命題對應(yīng)對現(xiàn)代性的社會更為牢靠，法律畢竟是一種行為規(guī)則、類型模式。法律與道德分離的實證主義可以為我們所不取，但是德治、法治與善治關(guān)系如何處理，實踐中如何操作卻是沒有完成的議題。
關(guān)鍵詞：法律儒家化命題；瞿氏理論視角；正統(tǒng)論；以禮入律
13變通立法的“變”與“通”——基于74件民族自治地方變通立法文件的實證分析
作者：徐爽（中央民族大學(xué)法學(xué)院）
摘要：變通立法是我國社會主義法律體系和民族區(qū)域自治制度實踐的共同產(chǎn)物。《憲法》《民族區(qū)域自治法》和《立法法》為變通立法提供了規(guī)范依據(jù)；《刑法》《民法通則》等12部法律法規(guī)亦先后授權(quán)民族自治地方制定變通規(guī)定。這兩者構(gòu)成了變通立法的雙重效力來源，交織成“復(fù)線”�！皬�(fù)線”之下的變通立法，在國家法的普遍性與民族地區(qū)的多樣性之間建起橋梁，以變求通，既維護法律法規(guī)體系的統(tǒng)一、又因地制宜推進民族事務(wù)治理的法治化，發(fā)揮其“小而必要”的作用。隨著全面依法治國戰(zhàn)略的深化，“復(fù)線”持續(xù)整合，回歸“基線”；變通立法也因應(yīng)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化特點在數(shù)量內(nèi)容上出現(xiàn)新動向，以通促變，在優(yōu)化自身的同時為完善我國社會主義法律體系和民族區(qū)域自治制度貢獻寶貴經(jīng)驗。
關(guān)鍵詞：民族區(qū)域自治；立法法；變通立法；“三個不能變”
14我國合憲性審查的法理困境及其排除
作者：門中敬（山東大學(xué)法學(xué)院（威海））
摘要：合憲性審查的正當性之法理依據(jù)有三：一是民主合法性只是國家組織法的基礎(chǔ)；二是立法本質(zhì)上是一種政治決斷，而非“是非對錯”的正確判斷；三是立法過程表明其政治妥協(xié)的成分可能比法理正確要高。我國的合憲性審查與其他國家的違憲（合憲性）審查一樣，雖具有前述正當性之法理依據(jù)，但也并非無懈可擊，而是存在諸如“自我審查悖論”“過度政治化傾向”“基礎(chǔ)規(guī)范的統(tǒng)一性難題”等法理困境。為防范和化解上述法理困境，應(yīng)根據(jù)中國憲法的實際運行狀況，確立相對獨立審查的原則，建立合理區(qū)分政治行為與法律行為的過濾機制，以及設(shè)置正當程序控制和協(xié)調(diào)機制。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；正當性；法理困境