《政法論壇》2020年第5期要目
【論文】
人權需要統一根基嗎——《世界人權宣言》起草過程中的宗教和哲學論爭 化國宇
防衛過當中的罪量要素——兼論“防衛過當民刑二元化”立法模式的法理依據 陳璇
后《民法典》時代中國國際私法的優化 丁偉
協商性刑事司法錯誤：問題、經驗與應對 王迎龍
論國際投資仲裁中的先例援引造法 劉筍
論清代的先占制度——以“盜田野谷麥”律為中心 顧元
【評論】
中國法上無因管理制度的基本體系結構 易軍
性質、內容及效力：完善認罪認罰從寬具結書的三個維度 劉少軍
恐怖主義犯罪中的營救刑訊：正當化及其限度 程龍
作為刑事訴訟權利的個人信息權 鄭曦
【讀書札記】
政治神學的代表理論及其批判——《憲法學說》《新政治科學》和《代表的概念》研讀札記 裴洪輝
【“全面依法治國”專欄】
中國債法體系的解釋論整合 崔建遠
【馬克思主義法學本土化研究】
傳統中國的政治自由與德性自由之辯——牟宗三對“黑格爾問題”的回應 蔣海松
黑格爾法哲學邏輯結構與對自由主義的超越——兼與韓水法教授商榷 叢日云
【論文】
人權需要統一根基嗎
——《世界人權宣言》起草過程中的宗教和哲學論爭
作者：化國宇（中國人民公安大學法學院）
內容摘要：《世界人權宣言》起草正值自然法復興的重要時刻，作為新自然法學派的一大分支新托馬斯主義法學，曾參與到《宣言》起草過程中的哲學討論。而作為托馬斯主義法學主要依歸的天主教會，也對《宣言》起草施加了自己的影響。但是最終除了“理性”概念之外，“上帝”“造物主”“自然”等自然法的標志性詞匯并未出現在《宣言》文本中。而“良心”作為儒家“仁”的替代詞則被寫入了《宣言》。從宗教和哲學論爭的過程中，可以看到，起草者們在《宣言》中融入自己的哲學、宗教觀念并非是希望為人權定立統一的或者一個雜糅的理論基礎，毋寧是為了通過思想爭搏最大程度地尋求和延展國際人權理念中的價值公約數。
關鍵詞：人權；自然法；托馬斯主義；張彭春；仁
防衛過當中的罪量要素
——兼論“防衛過當民刑二元化”立法模式的法理依據
作者：陳璇（中國人民大學法學院，中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容摘要：防衛過當條款中的“明顯”“重大”等罪量要素，是我國刑事立法的鮮明特色之一。從一般預防的必要性、司法證明的經濟性以及刑事政策效果的合理性等多方面來看，防衛過當的民刑二元化以及防衛過當入罪標準超嚴格化的立法模式，具有內在的法理依據。關于防衛過當罪量要素的判斷，應依次從三個層面展開：一是行為不法。所謂“明顯超過必要限度”，是指防衛手段的強度或者持續時間比單純超過必要性邊界更進一步地高出一個以上的級別。二是結果不法。無論是針對人身法益還是針對單純財產法益的損害，都有可能成立“重大損害”。三是責任。慌亂、恐懼和激憤等情緒性出罪事由的免責根據，綜合體現在選擇合法行為的能力有所下降、一般和特別預防的必要性大幅降低以及不法的嚴重程度顯著削弱三方面；無論弱勢還是強勢情緒均有免責之可能。
關鍵詞：正當防衛；防衛過當；罪量要素；民刑關系；免責事由
后《民法典》時代中國國際私法的優化
作者：丁偉（上海市人大常委會法制工作委員會，華東政法大學）
內容摘要：《民法典》的成功編纂統一了我國民事實體性規范，廢止了載有涉外民事關系法律適用規范的一系列民事單行法，消除了不同法律之間的矛盾、沖突，對中國國際私法立法結構、內容的完善產生了積極影響。從立法技術層面，對后《民法典》時代中國國際私法的修法時機以及整合、優化中國國際私法立法應關注的若干制度問題應進行對策研究。
關鍵詞：后民法典時代；國際私法優化；修法時機；對策研究
協商性刑事司法錯誤：問題、經驗與應對
作者：王迎龍（北京工商大學法學院）
內容摘要：協商性刑事司法錯誤是產生于協商性司法場域中的一種新型錯案。與傳統對抗性司法中冤假錯案呈現出的控辯雙方激烈對抗不同，協商性刑事司法錯誤具有協商性、自愿性等內涵與特點。協商性刑事司法錯誤以無辜者錯誤認罪為典型樣態，其發生原因既有宏觀價值層面的影響，也與協商性司法中權力（利）制約機制失衡有關。我國認罪認罰從寬制度已全面推行，但實踐中因認識錯誤、頂罪等錯誤認罪問題始終存在，未決羈押率高、無罪判決率低等問題也未有效改善，勢必催生協商性刑事司法錯誤。有效應對方法是在完善“以審判為中心”的教義體系前提下，統籌認罪認罰從寬制度的適用與發展，使兩者相互促進而非悖離。
關鍵詞：認罪認罰從寬；協商性司法；辯訴交易；司法錯誤；法教義學
論國際投資仲裁中的先例援引造法
作者：劉筍（華南師范大學法學院）
內容摘要：作為國際投資輸入和輸出的雙向大國，中國應當高度重視投資條約的解釋問題，關注和研究投資仲裁實踐及其對國際投資法發展變化的重大影響。仲裁庭在援引先例解釋投資條約的過程中，對投資條約的抽象條款進行了具體化闡述，使它們成為了可適用的國際法，這個過程也是一個事實上的造法過程。但仲裁庭屬臨時組建且相互之間不具有層級關系等因素，又使得援引先例造法出現諸如不一致性、違背締約國真實意圖、不準確性等一系列問題。解決這些問題需要仲裁庭相互之間以及仲裁庭與締約國之間的對話與協調，更需要仲裁庭自身對國際法的可預見性、準確性、合法性等幾大價值目標的不懈追求。
關鍵詞：國際投資仲裁；先例；造法；價值目標
論清代的先占制度
——以“盜田野谷麥”律為中心
作者：顧元（中國政法大學法律史學研究院）
內容摘要：清律“盜田野谷麥”條在繼承唐律基礎上確立了無主物先占制度，但有顯著變化。先占仍以“加功力”為根本要件。清律取消了唐宋律“占山澤陂湖利”條，一定程度上改變了中國山川藪澤之利“與眾共之”的傳統。清代雖在水利使用等方面并不排除眾利共享，但更注重壟斷和管控資源，并已體現先占制近代轉型之趨勢。國家為集權需要不得不調整傳統角色和功能，更主動地干預經濟生活，與民爭利，并防止資源枯竭，同時采取更多治安預防和社會控制措施。遺失物、埋藏物等法律擬制無主物立法更加務實簡約，體現經濟發展和所有權關系演進所帶來的積極變化。清代先占制度于傳統社會獨特語境中得到發展，或可為現代民事立法提供鏡鑒。
關鍵詞：大清律例；無主物；加功力；先占
【評論】
中國法上無因管理制度的基本體系結構
作者：易軍（中國政法大學民商經濟法學院）
內容摘要：要較清晰地呈現無因管理制度的體系結構，宜區分“管理事務承擔”與“管理事務實施”，并以管理事務的承擔是否符合受益人意思的標準，將無因管理區分為“適法無因管理”與“不適法無因管理”。與適法無因管理一樣，不適法無因管理亦可成立法定債之關系，不適法無因管理人亦應如適法無因管理人那樣承擔采取有利于受益人方法、通知受益人、等待受益人指示等義務。適法無因管理與不適法無因管理在求償權范圍、求償權發生方式、阻卻侵權行為違法性、阻卻不當得利構成等方面存在基本差異。在無因管理人的責任標準上，應使適法無因管理人承擔抽象輕過失責任，而不應使其僅承擔故意或重大過失責任；不適法無因管理人則應承擔無過錯責任。相較于一般無因管理，域外法往往對緊急無因管理作出優遇管理人的制度設計，《民法典》第184條有關自愿實施緊急救助行為的規則宜納入我國無因管理制度體系。此際，不僅應使緊急管理人對其故意或重大過失致受助人（受益人）損害承擔賠償責任，而且應注意該條與《民法典》無因管理章諸法條之間的體系關系問題。
關鍵詞：無因管理；體系架構；適法無因管理；不適法無因管理；緊急無因管理
性質、內容及效力：完善認罪認罰從寬具結書的三個維度
作者：劉少軍（安徽大學法學院）
內容摘要：認罪認罰具結書是認罪認罰從寬制度中的一個基礎問題。其將審前程序中控辯雙方關于嫌疑人罪責與程序問題的協商內容予以固定，同時作為審前程序的記載在后續的審判過程中成為法院審判的對象，因而在認罪認罰案件中居于承上啟下的地位。而無論在理論還是實踐層面，認罪認罰具結書均存在一些問題需要解決。完善認罪認罰具結書可以從三個基本維度入手。首先，認罪認罰具結書的性質在宏觀層面可以界定為外具控辯雙方協商表象下的受限合意，在微觀層面則應理解為證明認罪認罰自愿性、真實性與合法性的過程證據。其次，具結書的內容應當包括控辯雙方的主體身份、協商的結果、控辯雙方的權力（利）義務、其他事項及具結書對控辯雙方的法律效力五方面。最后，在法律效力上，認罪認罰具結書對于控訴機關具有拘束且禁止任意撤回的法律效力；對于被追訴人是允許反悔但應嚴格限制的法律效力，而對于審判機關則是預決但相對的法律效力。
關鍵詞：認罪認罰具結書；受限合意；權力（利）義務；法律效
恐怖主義犯罪中的營救刑訊：正當化及其限度
作者：程龍（云南大學法學院）
內容摘要：“定時炸彈假設”提出了營救刑訊能否被正當化的難題。特別是在恐怖主義犯罪成為人類社會痼疾的當下，營救刑訊可否正當化、如何正當化及其正當化限度成為了亟待解決的關鍵問題。盡管議論紛紛，但舍棄純粹理念性、倫理性的觀點后，在規范性論證中，存在承認營救刑訊通過正當防衛而有限正當化的空間。作為正當防衛的營救刑訊，是針對恐怖主義犯罪造成法益危險后，拒不消除該危險的不作為的防衛，目的在于阻止該危險終局性地轉化為實害的發生。警察進行營救刑訊，可以在刑法上阻卻其違法性。但在刑事訴訟中，營救刑訊的使用應當加以限制，即只能出于營救目的，防止嚴重的犯罪實害發生，而不能用于獲取定罪證據，以免侵蝕刑事訴訟的底線正義。同時，對于營救刑訊中的假想防衛、防衛過當也應當審慎判斷。
關鍵詞：恐怖主義犯罪；營救刑訊；正當防衛；正當
作為刑事訴訟權利的個人信息權
作者：鄭曦（北京外國語大學法學院）
內容摘要：信息時代下，刑事訴訟中有確立個人信息權的需求與空間，但最大的難題在于個人信息權是否具有訴訟權利的身份。刑事訴訟中，個人信息權與訴訟權利不僅在權利結構、特征方面極為相似，而且有相關規范依據佐證其作為訴訟權利的合理性。既然個人信息權可以被納入訴訟權利體系，則根據利益位階分析法，可以將其定位為第三層級的訴訟權利，并根據此種訴訟權利層級劃分的方式，妥善處理其與高層級、同層級和低層級訴訟權利的關系，從而在引入個人信息權之后保持刑事訴訟原有訴訟權利體系的穩定，促進個人信息權保障的順利實現。
關鍵詞：個人信息權；刑事訴訟；訴訟權利；層級劃分
【讀書札記】
政治神學的代表理論及其批判
——《憲法學說》《新政治科學》和《代表的概念》研讀札記
作者：裴洪輝（北京交通大學法學院）
內容摘要：從對政治現代性的診斷出發，施米特和沃格林分別提出了自己的政治神學代表理論。施米特基于技術侵入政治的政治現代性趨勢，認為現代民主議會制中代表的實質意義已經消退，而通過將政治正當性追溯到“政治統一體”從而建立了一種領袖與民眾直接對話的實質代表模式；沃格林則基于一種科學的認知態度在民主議會制代表類型之外提出了“存在意義上的代表”和“超驗真理的代表”兩種類型，但基于其對現代社會“人民”取代“上帝”成為政治的主宰以及靈知主義思想的在現代政治中的擴展，他認為現代政治中超驗因素的消逝最終導致了極權主義。沃格林和施米特之間存在的理論對話可以進一步幫助我們厘清二人的代表理論。通過皮特金的實質代表理論，我們可以發現關注于政治秩序實現以及政治權威之獲得的政治神學代表觀存在著形式主義缺陷，忽視了在具體代表過程中對代表者的實質性判斷。
關鍵詞：政治神學；現代性；代表；施米特；沃格林；皮特金
中國債法體系的解釋論整合
作者：崔建遠（清華大學法學院）
內容摘要：債法體系包括內在體系和外在體系。諸如人權、人格尊嚴、自由、秩序、平等、誠信、公平、效率、意思自治等價值以及鼓勵交易、交易安全、劃定行為自由和助人為樂的界限等債法特有的價值，并非雜亂無章地蘊涵于民法規范之中，而是各有其功用且相互銜接，若干價值之間還存在著位階關系，構成債法的內在體系。它必然和必須外化為債法的外在體系，依潘德克頓模式，債及債法作為最高概念，下轄合同之債、締約過失之債、單獨行為之債、無因管理之債、不當得利之債。抽取這些類型的“公因式”，形成債法總則。《中華人民共和國民法典》雖然沒有完全如此設計，但在解釋論上應對中國現行法上的債法規則依潘德克頓模式進行整合。
關鍵詞：債法；體系；內在體系；外在體系；債的類型；潘德克頓
【馬克思主義法學本土化研究】
傳統中國的政治自由與德性自由之辯
——牟宗三對“黑格爾問題”的回應
作者：蔣海松（湖南大學法學院，法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心）
內容摘要：新儒家哲人牟宗三對“黑格爾問題”的回應構成了中西之間一次極富深度的理性對話。黑格爾曾判斷中國只是自由的起點，只有實體自由而無主體自由，中國的法律不是真正的法律。這堪稱社會科學中的“李約瑟之問”。牟宗三深受這一問題的刺激，經過長達二十年的思考后進行了回應。一方面，他認可黑格爾所論傳統中國在政治法律領域缺乏主體自由，“實體性法律”沒有獲得主體意識的認同，沒有獲得客觀地位，因此需要通過良知自我坎陷以開出民主自由的新外王。牟宗三更批判了黑格爾的偏誤，他認為自由不僅在于政治法律領域，中國在道德和藝術領域富含主觀自由。中國政治視野不是國家，而是天下大同。中國注重自由的德性涵養，這有助于療救西式自由只重制度的弊端。牟宗三的回應展現了尋求中國文明自信的艱苦努力，豐富了對自由的多元性理解，有助于打破黑格爾式“法律東方主義”的魔咒。但沒有政治自由的前提，道德藝術自由也難有保障。儒家德教如何轉出民主自由與現代法律，其理論缺乏具體途徑。牟宗三在文化反思的同時仍然陷入了一種更深的文化迷戀。
關鍵詞：牟宗三；黑格爾；實體自由；主觀自由；實體性法律；德性自由
黑格爾法哲學邏輯結構與對自由主義的超越
——兼與韓水法教授商榷
作者：叢日云（中國政法大學政治與公共管理學院）
內容摘要：黑格爾法哲學的目的是超越自由主義。它從個體出發得出傾向于整體主義的結論并非“邏輯倒錯”，而是遵循其自身獨特的辯證邏輯的產物。它繼承了盧梭和亞里士多德的傳統，將個人及其權利作為論證邏輯的起點，注定了其被超越的地位。個人被整合與融合于作為終點的整體，終點決定起點。論證程序上的在后者反倒是價值上的優先者。邏輯起點到終點并非直線型延伸，而是發生了質的轉變與升華。但認定黑格爾的法哲學完全否定個人的結論則過于簡單化，它是承認和容納個體、將個體融入整體從而確立了整體對個體具有壓倒性優勢的模式。不過它所承諾的個人主觀特殊性與國家普遍性之間的內在統一難以落實，其合乎邏輯的結果必然是打開通向整體主義的大門。其對自由主義的超越有其價值，但卻是失敗的。
關鍵詞：黑格爾；法哲學；國家；自由主義；整體主義