《政法論壇》2020年第4期目錄
【論文】
“國體”詞義考 王本存
行為經濟學視野中三高食品的法律規制 應飛虎
論刑事訴訟中的“爭點主導主義” 李奮飛
消費者心理認知視角下商標反淡化保護的反思與完善 姚鶴徽
企業“停工風險”分擔的勞動法理與機制——以國家、企業、勞動者共擔風險為視角 陳靖遠
刑法中選擇要素的規范關系建構——以共同的不法核心為基準 趙春玉
【評論】
宅基地收回權的虛置、異化與合理配置 賀日開
因果流程偏離與故意既遂歸責的實現——兼議主客觀相統一原則的再表述 閻二鵬
國家想象之鏡：中國近代“女權”概念的另一面 翟晗
間接反證的理論觀照與適用機理 包冰鋒
人工智能時代致命性自主武器的國際法規制 楊成銘 魏慶
濫用個人生物識別信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度偽造”為例 李懷勝
【讀書札記】
法律能強制執行道德嗎？——喬治《使人成為有德之人》介評 孫海波
道德使法律成為可能——富勒《法律的道德性》研讀札記 孟祥虎
【“全面依法治國”專欄】
憲法價值發生論 寧凱惠
【馬克思主義法學本土化研究】
論我國刑事缺席審判制度的類型化 步洋洋
【論文】
“國體”詞義考
作者：王本存（重慶大學法學院）
內容摘要：國體的語詞是傳統中國的，概念內涵卻是近代“中—外”“東—西”之間的。它的意義脈絡既關聯著東方日本的理解，也牽扯著西方的復雜語義，更有中國思想的轉圜。國體的西方概念是隱微的政治神學概念和顯白的法政概念的“化合物”。日本的政治神學語境及其轉型壓力非常方便完成了全面吸收，并有力地促進了日本的近代轉軌。中國學習者認為這是最好的經驗。由于中國政治高度理性化，外來的國體概念無法被完全吸納，而只能在中國政治哲學框架內做法政技術的運用，但中國近代轉型及殖民壓力同樣迫使國體的政治神學層面獲得中國式運用。最終，中國的國體走向了統合這兩個層面的政治社會學理解和運用。
關鍵詞：國體；政體；團結
行為經濟學視野中三高食品的法律規制
作者：應飛虎（廣州大學法學院）
內容摘要：三高食品過度攝入導致的肥胖及相關疾病不僅對個人健康帶來損害，還造成巨大的社會成本，因此，世界各國對三高食品進行了多種形式的規制。我國目前并沒有較為清晰的規制三高食品的立法構想，更沒有較為系統的制度體系，積極性的規制舉措缺乏，一些制度出現在規劃、計劃中，不僅強制力弱，且缺乏整體協調與全盤考慮。人類對高能量食品偏好有其進化原因以及相應的神經基礎，對此缺乏認識而僅從消費者理性不足的角度解決高能量食品的過度攝入問題，會導致規制的失當與不足。只有對三高食品消耗中的心理和神經基礎及由此而形成的行為市場失靈有準確認識，才能對三高食品的恰當規制作出正確判斷，并在食品營養標簽、三高食品廣告、針對特定三高食品的稅收以及限制三高食品的可獲得性等方面引入或改變相關制度，從而為健康中國的實現提供具體的制度支持。
關鍵詞：三高食品；垃圾食品；營養標簽；信息披露；可獲得性
論刑事訴訟中的“爭點主導主義”
作者：李奮飛（中國人民大學法學院，刑事法律科學研究中心）
內容摘要：為實現司法資源配置在刑事訴訟中的持續優化，充分激活控辯雙方的處分自由，有效地保障司法裁判的公正，需要保證實質化庭審僅適用于控辯雙方訴訟爭議的解決。這不僅需要建構認罪認罰案件和不認罪認罰案件的繁簡分流機制，還需要在刑事普通程序內部建構“二元模式”，即“有訴訟爭議—實質化解決”模式和“無訴訟爭議—形式化確認”模式。“有訴訟爭議—實質化解決”模式，要求審判機關在妥善確定“訴訟爭議”的基礎上，真正貫徹直接言詞原則，逐步克服對案卷筆錄材料的依賴，對“訴訟爭議”進行實質化審理。與“有訴訟爭議—實質化解決”模式不同，“無訴訟爭議—形式化確認”模式，則不需要再貫徹直接言詞原則，案卷筆錄的證據資格也可以不再受到嚴格限制。
關鍵詞：“爭點主導主義”；“有訴訟爭議—實質化解決”模式；“無訴訟爭議—形式化確認”模式
消費者心理認知視角下商標反淡化保護的反思與完善
作者：姚鶴徽（湖南師范大學法學院）
內容摘要：商標淡化導致消費者識別商標的速度和精確度的降低，影響消費者對商標的心理態度。但是，根據情景效應、專家技能、重申效應、卷入程度的心理認知理論，消費者的認知具有主動性，能夠根據商標使用的具體環境進行調試，從而降低淡化對其商標識別和購物決策的影響。據此，商標淡化對消費者心理的影響并不嚴重，對商標權人造成的損害也較為有限。在商標反淡化保護的制度設計上，應當依據消費者心理認知的這一規律來界定商標反淡化的保護對象、保護條件和證明標準。在保護對象上將之限定為中國境內為一般公眾廣為知曉的商標；在保護條件上要求被訴商標的消費者與馳名商標的消費者具有相當程度的重合、被訴商標與馳名商標構成相同或高度近似；在證明標準上承認消費者調查的證據效力，并綜合運用各種間接證據證明淡化的損害。
關鍵詞：消費者；商標；淡化
企業“停工風險”分擔的勞動法理與機制
——以國家、企業、勞動者共擔風險為視角
作者：陳靖遠（清華大學法學院）
內容摘要：面對突發災害所導致的停工，如何在法制框架內妥善處理企業停工期間勞動者工資待遇支付的問題，應當從勞動關系內部的停工風險分配與國家、企業、勞動者共擔風險兩個維度進行探討。勞動關系內部的停工風險分配規則既可以采取任意性的合同法分配規則，也可以采取強制性的基準法分配規則。而國家、企業、勞動者共擔風險主要通過“工作共享”這一就業促進法中的危機應對機制予以實現。該機制以鼓勵企業使用縮短工時替代裁員和政府支付短時補貼為核心內容，以實現國家、企業和勞動者的三贏為制度目的。未來我國應注重勞動法不同制度在災害應對中的功能配合。通過在就業促進法中引入工作共享機制，既能夠維持勞動關系內部風險分配規則的體系自洽，又可以平衡勞動者與企業利益，從而發揮社會法作為社會穩定器的價值功能。
關鍵詞：疫情災害；不可抗力；停工風險；工作共享；短時補貼
刑法中選擇要素的規范關系建構
——以共同的不法核心為基準
作者：趙春玉（云南大學法學院，中國人民大學法學院）
內容摘要：將刑法分則同一條文中的選擇要素都理解為等價的，并不符合我國的立法實際，且在事實存疑和認識錯誤時可能產生不妥當的結論。在選擇要素的等價性判斷中，上位概念說會產生處罰漏洞和評價矛盾，相同法益說則忽略了不法程度且有自相矛盾之嫌。因而，應當以同時承載相同法益和相當不法程度的共同不法核心作為判斷的基準。根據法益是否相同，可將選擇要素分為異質關系和同質關系兩種類型。在同質關系的類型中，根據不法程度是否相當，又將選擇要素分為等價關系和位階關系兩種類型。在異質關系、等價關系和位階關系的選擇要素之間的事實存疑時，應當分別適用疑罪從無、選擇確認和疑罪從輕予以裁判；在異質關系和位階關系的選擇要素錯誤時，應當在不法重合的范圍內認定為犯罪，在等價關系的選擇要素錯誤時，不影響犯罪的認定。
關鍵詞：選擇要素；共同的不法核心；不法程度；事實存疑；認識錯誤
【評論】
宅基地收回權的虛置、異化與合理配置
作者：賀日開（井岡山大學政法學院）
內容摘要：土地管理法第65條規定的宅基地收回權，是農村集體經濟組織享有的一項權利而非權力。實踐中，宅基地收回權的行使出現了兩種相互矛盾的現象：享有宅基地收回權的法定主體對這項權利基本上棄而不用，使宅基地收回權幾乎處于虛置狀態，而不享有宅基地收回權的地方政府卻僭越了集體經濟組織的法定權利，導致了宅基地收回權的異化現象。宅基地收回權的虛置、異化現象產生了多方面的負效應。宅基地收回權的虛置與被僭越，既有集體經濟組織不想行使也不愿行使等主觀原因，也有集體經濟組織不敢行使也無力行使等客觀原因。對此，需要從明確收回權主體、收回條件、收回程序、補償機制等方面完善立法，放松對宅基地流轉的限制，擴大宅基地流轉范圍，允許50歲以上原籍本村且愿意回鄉定居的在外工作人員成為宅基地流轉的受讓主體，對治理宅基地收回權被閑置和異化的亂象將起到釜底抽薪的作用。
關鍵詞：宅基地使用權；宅基地收回權；集體經濟組織；宅基地流轉
因果流程偏離與故意既遂歸責的實現
——兼議主客觀相統一原則的再表述
作者：閻二鵬（海南大學法學院）
內容摘要：因果流程偏離因自始僅存在一個行為與一個法益侵害對象，故與結果的推遲發生、結果的提前實現及打擊錯誤之間在事實樣態與處理規則上均存在不同，其核心問題在于故意犯罪既遂的歸責判斷；客觀歸責理論將因果流程偏離問題定位在客觀構成要件該當性的層面進行解決的邏輯思路，較之從主觀層面對因果關系是否故意認知對象的故意確認路徑，在方法論層面可以保證客觀判斷優先于主觀判斷的積極意義；但客觀歸責理論僅涉及客觀行為與構成要件結果之歸屬判斷，對于主觀想象與客觀事實之間的邏輯歸屬問題尚未涉及，因而無法完整的解決因果流程偏離問題，在客觀與主觀構成要件該當性之外，另立的主觀歸責判斷仍有必要；在主觀要件與客觀要件符合性的前提下，契入主觀歸責階段的思考，可以為主客相統一原則提供價值判斷層面之實質內涵，真正發揮其實踐機能。
關鍵詞：因果流程偏離；客觀歸責；故意既遂歸責；主客觀相統一
國家想象之鏡：中國近代“女權”概念的另一面
作者：翟晗（武漢大學法學院）
內容摘要：晚近出現的二元社會性別視角，無法容納中國近代“女權”概念的豐富面向。近代中國的思想場域中，早期思想家不僅描摹了女性走出私領域受教育而從事職業，同時更好教育了下一代，而且在抽象的法理層面將“女權”與“民權”觀念交織。在這樣的思想狀況中，中國女性的能力、權利和地位與國家想象產生直接聯系，承載了知識精英們對未來富強中國的期待。由此，近代中國思想場域中理想的女性形象成為了未來國家想象的鏡像（reflection）。這種國家想象與女性形象互相定義的思想機制，不僅與西方女性主義將男性視為女性對立面的二元認知結構相異，而且迄今為止，依然影響著中國性別話語的深層認知結構。
關鍵詞：女權概念；國家想象；女性賦權；性別分析
間接反證的理論觀照與適用機理
作者：包冰鋒（西南政法大學法學院）
內容摘要：濫觴于德國的間接反證理論，由羅森貝克教授基于公平原則與實質正義而創設。間接反證理論以對規范說進行補充和修正為邏輯起點，其認為運用間接證據進行間接反證的當事人亦應當對此間接反證事實承擔證明責任。該論斷致使間接反證理論自問世至今，便一直飽受爭議，并引發了其他一系列相關聯議題的論爭。在法官通過事實推定對待證事實形成心證時，相對方可以通過證明別樣間接事實進而顛覆先前形成的推定。即使相對方因未提出間接反證或反證不足而遭受敗訴，亦與言辭辯論終結時因受證明責任規范指示而分配敗訴風險的結果無涉。因此，間接反證理論并未引起證明責任的轉換，實則屬于自由心證的射程范圍，由此才可以實現間接反證的理論自洽。間接反證理論經由反證不提出法則，與法院事實認定的素材——辯論全意旨發生關聯，并間接地實現了減輕本證方當事人證明負擔的目的。此外，在適用間接反證機理時，除了應當明確界分直接反證與間接反證之外，還應當基于典型事象經過與一般經驗法則的蓋然性要求不同而注意表見證明與間接證明的區辨適用。
關鍵詞：間接反證；間接事實；表見證明；反證不提出法則；辯論全意旨
人工智能時代致命性自主武器的國際法規制
作者：楊成銘（北京理工大學法學院）魏慶（中國政法大學國際法學院）
內容摘要：在人工智能時代致命性自主武器對國際人道法業已確立的區分原則、比例原則、預防原則和責任原則提出了嚴峻的挑戰，其使用可能因犯戰爭罪或反人道罪而受到懲處。與國際法的制裁性相比，國際法的預防性對人類從根本上免遭致命性自主武器的殺戮更為重要。中國在安理會常任理事國中首倡在聯合國《特定常規武器公約》框架下締結具有法律拘束力的國際協議來規制致命性自主武器，歐盟擬通過制定《機器人民事法律規則》和《可信任人工智能道德準則》來避免自主武器對人類的傷害。通過在聯合國《特定常規武器公約》框架下締結有關議定書來規制致命性自主武器時，應對自主武器做出定義，并應將自主武器區分為致命性自主武器和非致命性自主武器。對致命性自主武器應從國際法上否定其合法性，并明確加以禁止。對非致命性自主武器應明確加以限制，并規范其在戰爭或武裝沖突中的合理使用。
關鍵詞：致命性自主武器；規制；國際法
濫用個人生物識別信息的刑事制裁思路
——以人工智能“深度偽造”為例
作者：李懷勝（中國政法大學刑事司法學院）
內容摘要：深度偽造作為人工智能深度學習應用的具體場景，當前已帶來嚴重的社會風險，尤其是針對公眾人物的深度偽造，更可能對社會秩序和國家安全造成嚴重沖擊與損害，因而引起了世界各國的高度重視。深度偽造的技術本質是人工智能的算法濫用，行為本質是個人生物識別信息的濫用。美國和歐盟等分別采取了專門立法以及借助現有的“數據-信息”規制路徑來防范深度偽造的社會危害，在法益定位、立法重點和法律模式上均存在差異。我國刑法目前基于目的性行為的結果歸責思路和基于公民個人信息保護的前端歸責思路忽略了深度偽造法益侵害的獨立性以及個人生物識別信息保護的特殊需求，無法完全實現刑法的規范目的。深度偽造的規范本質是身份盜竊行為，有必要在刑法中引入身份盜竊，既能建立“公民個人信息-身份信息-生物識別信息”的梯次加重保護體系，彌補“合法獲取+不法利用”個人信息的刑法評價空白，并順帶規制傳統的身份盜竊行為，增強身份盜竊入罪化的擴散性立法效應。
關鍵詞：深度偽造；算法濫用；個人生物識別信息；身份盜竊
【讀書札記】
法律能強制執行道德嗎？
——喬治《使人成為有德之人》介評
作者：孫海波（中國政法大學比較法學研究院）
內容摘要：能否通過法律強制執行道德，在自由主義與法律道德主義者之間曾產生過激烈的爭辯。以德弗林為代表的傳統法律道德主義以至善主義核心傳統為理論基礎，倡導國家對公民不道德行為的立法干預。自由主義者站在國家中立性的立場上，強調個人自治性的重要意義，以此對法律道德主義提出了諸多批評。喬治基于共同善構建了一種多元至善主義理論，這一理論兼顧了個人自治和價值多元，輕巧地避開了傳統法律道德主義經常遭受的那些批評。它一方面能最大限度地保護公民的基本權利和自由，另一方面又能為政府的立法干預提供嚴格的限制。
關鍵詞：法律道德主義；道德立法；至善論；多元主義；政治自由主義
道德使法律成為可能
——富勒《法律的道德性》研讀札記
作者：孟祥虎（內蒙古財經大學）
內容摘要：富勒在雷克斯造法失敗的寓言中提出了法律所必須具備的內在道德，并且進一步提出了道德使法律成為可能的命題，這是這一經典法哲學名著中為人耳熟能詳的橋段。但是，道德如何才能使法律成為可能，法律又應該如何面對道德命題則是書中語焉不詳的問題。看似富勒以方法論的自然法路徑將法律的合道德性命題轉化為合法性命題，從而提出程序自然法的觀念。其實，如果探究富勒將法律視為目的性事業的過程性法律觀，道德使法律成為可能的命題實際暗示了實現良好社會秩序的法律目的。
關鍵詞：法律；內在道德；目的性；結合命題
【“全面依法治國”專欄】
憲法價值發生論
作者：寧凱惠（廣東財經大學馬克思主義學院）
內容摘要：憲法價值即潛含著主體價值需要（或價值預期）的憲法在與主體相互作用過程中對主體發生的效應。立憲的主觀目的和憲法的客觀功能的有機統一構成了憲法價值。人的憲治需要是憲法價值發生的根源或決定性因素，以自治、市場為取向的商品經濟，以自由、平等為取向的民主政治、以科學、大眾為取向的觀念文化，以權利、義務為取向的法律資源，以和平、開放為取向的國際環境，共同構成憲法價值發生的基礎條件。憲法價值包括應然價值和實然價值，憲法價值發生的機制就存在著既有聯系又有區別的兩種機制。憲法價值的發生既有主體即成式、部分漸成式、整體即成式、整體漸成式等典型模式，也有其他非典型模式。憲法價值發生有其客觀規律性，只有把握其規律，才能真正理解憲法價值，進而全面理解憲法、解釋憲法、實施和實現憲法。
關鍵詞：憲法價值；發生；根源；機制；模式
【馬克思主義法學本土化研究】
論我國刑事缺席審判制度的類型化
作者：步洋洋（西北政法大學刑事法學院，西北政法大學刑事法律科學研究中心）
內容摘要：現行刑事訴訟法下的缺席審判制度呈現出明顯的粗疏性、寫意性特征，立法所采取的規范范式將三種本質上確有差異的缺席情形作以“一體化”規定，由此帶來制度本體目的不明、規范之間適用競合、審判程序之公正價值減損等多重問題。為合理優化中國式的刑事缺席審判制度，刑事立法當以保障被告人之公正審判權為基本價值預設，以類型化思維作為宏觀指導，在對制度本體形成較為系統、宏觀認識的基礎上，建立起以自愿性、目的性和必要性為內容的類型化基準，并圍繞三種基準適用之內在邏輯關系進行周延、細致的類型化規范設計，總體上形成以符合與不符合自愿性基準為框架的兩大類型，以被告人經依法傳喚而不到庭的、被告人擾亂法庭秩序的、被告人潛逃的、被告人非自愿放棄出庭的、被告人死亡，但有足夠證據證明其無罪五種情形為具體內容的中國式刑事缺席審判制度的完整輪廓。
關鍵詞：刑事缺席審判；類型化；自愿性基準；目的性基準；必要性基準