目錄
馬克思主義法學(xué)本土化研究
比較政治文化視閾中“廉”的概念研究——廉政建設(shè)的價值分析……張桂林,周容志
七十年來的中國法學(xué)研究
憲法上社會權(quán)的發(fā)展:傳統(tǒng)、改革與未來……徐爽
刑事訴訟法學(xué)研究的變遷與展望……拜榮靜
依法治國專欄
“立法”和“行政”概念的憲法解釋……中敬
論文
邏輯能解法律論證之困嗎?……王洪
論刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的虛置——行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的程序風(fēng)險透視……張澤濤
體系選法論:在規(guī)則與方法之間……張春良
行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認(rèn)定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考……于沖
公司法語境下決議與協(xié)議之界分……周游
電子訴訟制度建設(shè)的觀念基礎(chǔ)與適用路徑……張興美
比較政治文化視閾中“廉”的概念研究
——廉政建設(shè)的價值分析
內(nèi)容摘要:“廉”是華夏政治文明中的一個獨(dú)特概念,它誕生于大一統(tǒng)的氛圍中,又服務(wù)于大統(tǒng)體制。在中西政治文化比較的視閡里,“廉”具有三層內(nèi)涵:在組織學(xué)層面,它是維持大統(tǒng)官僚制的精神原則;在倫理學(xué)層面,它是政治體道德風(fēng)尚的決定性要素;在形而上學(xué)層面,它是華夏民族精神核心組成部分。“廉”的內(nèi)涵的系統(tǒng)揭示,對于當(dāng)代中國廉政建設(shè)有著積極價值。它提示人們,在廉政建設(shè)中,既要考量經(jīng)濟(jì)效應(yīng),也要考量政治效應(yīng),還要考慮倫理與文化效應(yīng)。
關(guān)鍵詞:廉;大一統(tǒng);組織學(xué);倫理學(xué);形而上學(xué)
作者:張桂林,中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院、國家監(jiān)察研究院教授,博士生導(dǎo)師;周睿志,中國政法大學(xué)政治學(xué)理論與方法博士后研究人員。
憲法上社會權(quán)的發(fā)展:傳統(tǒng)、改革與未來
內(nèi)容摘要:社會權(quán)思潮從19世紀(jì)末逐漸興起,其后,陸續(xù)寫入各國憲法法律及國際文件,成為當(dāng)代公民基本權(quán)利的主流。我國對公民社會權(quán)有自身的認(rèn)識、價值定位和制度安排,使社會權(quán)成為識別我國政治、法律制度社會主義屬性的“標(biāo)志”之一。尤其改革開放四十年以來,社會權(quán)成為我國公民基本權(quán)利發(fā)展最快的增長點(diǎn)。這一切從根本上首先是由憲法所規(guī)定的;現(xiàn)行憲法對社會權(quán)作了充分且適合國情的規(guī)定,這是社會主義的內(nèi)在需求,是民生傳統(tǒng)的當(dāng)代表達(dá),也是對社會歷史變遷的及時回應(yīng)。現(xiàn)行憲法要求建立合乎社會主義初級階段國情且引領(lǐng)未來社會發(fā)展趨勢的社會權(quán)保障體系,一方面為公民社會權(quán)提供了憲法依據(jù),另一方面也為社會權(quán)立法及其保障確立了具體路徑,使得公民藉由教育、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障等公共服務(wù)享有普遍而平等的社會權(quán),成為豐富自足的人,并最終實(shí)現(xiàn)人與社會共同發(fā)展的最高目標(biāo)。
關(guān)鍵詞:社會權(quán);社會權(quán)入憲;民生;為民政治;社會法
作者:徐爽,法學(xué)博士,中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授。
刑事訴訟法學(xué)研究的變遷與展望
內(nèi)容摘要:1978年以來的中國刑事訴訟法學(xué)研究成果蔚為壯觀,根據(jù)我國特定的刑事訴訟法學(xué)發(fā)展歷史時期劃分為四個階段。對每一階段理論問題研究的重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行總結(jié)之前,首先回顧這一時期的社會發(fā)展背景,目的是為了對理論問題的研究進(jìn)行背景說明。在完成對各個歷史階段刑事訴訟法學(xué)研究理論問題的歸納,并在整理、分析的基礎(chǔ)上,總結(jié)中國刑事訴訟法學(xué)研究在部門法學(xué)理論方面的開拓與探索,提出中國刑事訴訟法學(xué)理論問題研究四個方面的未來趨向。
關(guān)鍵詞:刑事訴訟;刑事訴訟法;司法制度
作者:拜榮靜,法學(xué)博士,蘭州大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師。
“立法”和“行政”概念的憲法解釋”
內(nèi)容摘要:傳統(tǒng)上,立法”和“行政”的概念因界定行政的“除外說”而被捆綁在一起。從制憲者在國家權(quán)力橫向配置上的目的考量出發(fā),1982年憲法按照“國家權(quán)力分工原則”對國家權(quán)力進(jìn)行了橫向配置,主要目的在于國家作用的實(shí)現(xiàn)。在法治層面,該目的主要體現(xiàn)為“法的秩序”和“法的效率”之價值訴求。傳統(tǒng)上針對憲法中“立法”和“行政”概念的憲法解釋,主要有“立法事項(xiàng)解釋”和“位階關(guān)系解釋”兩種不同的解釋方法。這兩種解釋方法的側(cè)重點(diǎn)不同,前者側(cè)重于法的效率價值和職能定位,后者側(cè)重于法的秩序價值和性質(zhì)定位。基于對國家法治發(fā)展的歷時性和成長性考慮,這兩種解釋方法都具有一定的正當(dāng)性,應(yīng)當(dāng)反對全面法律保留以及動輒以性質(zhì)定位代替職能定位的觀念和做法,以便為科學(xué)劃分行政與立法之間的權(quán)限范圍提供理論依據(jù)。
關(guān)鍵詞:立法;行政;法律保留;行政保留
作者:門中敬,法學(xué)博士,山東大學(xué)(威海)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師。
邏輯能解法律論證之困嗎?
內(nèi)容摘要:法律論證其本質(zhì)是基于法律證立判決,其關(guān)鍵問題是基于規(guī)范推導(dǎo)問題與價值選擇問題。法律論證之困實(shí)際上就是規(guī)范推理難題以及價值選擇難題。其中約根森難題是規(guī)范推理難題,而涵攝與例推難題、德沃金惟一正解難題與明希豪森困境是價值選擇難題,也是法律論證之真正難題。邏輯是對有效推理規(guī)則的研究。它承擔(dān)著回答約根森難題的重要任務(wù)與使命,必須提供規(guī)范推理一致性或有效性標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)建構(gòu)出新的邏輯操作技術(shù),使司法裁決真正受到法教義學(xué)和邏輯的雙重檢驗(yàn)。但它不能解答價值沖突的選擇與平衡標(biāo)準(zhǔn)問題,因而不能消解涵攝與例推難題、德沃金惟一正解難題與明希豪森困境。
關(guān)鍵詞:法律論證;約根森難題;涵攝與例推難題;德沃金惟一正解難題;明希豪森困境
作者:王洪,中國政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所教授,博士生導(dǎo)師。
論刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的虛置
——行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接的程序風(fēng)險透視
內(nèi)容摘要:刑事審判實(shí)踐中,對于物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等實(shí)物類行政證據(jù),尚未出現(xiàn)一起未被采信的實(shí)例,言詞類證據(jù)也是大量被采信。行政執(zhí)法中,大量存在借助行政程序替代刑事偵查取證的現(xiàn)象。這樣勢必虛置了刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。導(dǎo)致上述弊端的成因在于:除最高法刑訴法解釋之外,其他司法解釋以及行政規(guī)章中均對行政證據(jù)在刑事訴訟中的使用范圍作了擴(kuò)張性解釋,法院采信行政證據(jù)時不受刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的約束;在行政執(zhí)法和刑事偵查之間公安機(jī)關(guān)享有過大的自由裁量權(quán);我國特有的行政違法與刑事犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其追究模式容易導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)借助行政執(zhí)法替代刑事偵查;對其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和理論研究不足。立法上應(yīng)該明確規(guī)定行政證據(jù)在刑事訴訟中使用,受刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的約束;限定行政證據(jù)在刑事訴訟中使用時僅限于實(shí)物證據(jù);規(guī)范公安機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和刑事偵查之間的程序轉(zhuǎn)換權(quán);擴(kuò)大犯罪圈,適當(dāng)調(diào)整違法/犯罪二元一體的追究杌制。
關(guān)鍵詞:非法證據(jù)排除;虛置;行政證據(jù);刑事證據(jù)
作者:張澤濤,法學(xué)博士,廣州大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師。
體系選法論:在規(guī)則與方法之間
內(nèi)容摘要:選法結(jié)果對選法規(guī)則的逆襲造就了美國沖突法革命。后革命時代的沖突法除了將部分成果轉(zhuǎn)變?yōu)轲B(yǎng)分對規(guī)則作了些許滋補(bǔ)外,最大的業(yè)績就只剩下了統(tǒng)一。規(guī)則的改進(jìn)可緩解、但無法根除沖突法危機(jī),選法規(guī)則的內(nèi)在缺陷命定了逆襲始終是一種可能。針對法律沖突問題,美國革命采取方法化解決的進(jìn)路,在后革命時代則重拾規(guī)則化解決的進(jìn)路。二者均將沖突法的危機(jī)等同為選法規(guī)則的危機(jī),或激進(jìn)或保守,難免淪為治亂循環(huán)之策。重審沖突法危機(jī)的本質(zhì),實(shí)為選法規(guī)則出離選法體系后的“裸選”。克服之道乃是讓選法規(guī)則重歸體系,恢復(fù)體系對規(guī)則的支持和制約,使法律沖突問題、體系化解決。體系替換規(guī)則,突破了規(guī)則的合理性極限,釋放了沖突法方案的濟(jì)世潛力。國際民商秩序的合理建構(gòu)吁求供給側(cè)改革,其要義是推進(jìn)選法體系完善的同時,聚焦其關(guān)鍵“穴位”,并子以點(diǎn)穴式回應(yīng)。如此以點(diǎn)帶面、點(diǎn)面結(jié)合地完善沖突法的供給,沖突法的自我修行才能不忘初心,方得始終。
關(guān)鍵詞:沖突規(guī)則;沖突法革命;選法體系;體系選法
作者:張春良,法學(xué)博士,西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。
行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認(rèn)定
——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考
內(nèi)容摘要:我國刑法中大量以行政違法為前提的行政犯中,普遍存在行政違法與刑事違法的認(rèn)定邊界、行政違法向犯罪轉(zhuǎn)化的規(guī)范認(rèn)定乃至事實(shí)認(rèn)定問題。為了避免行政違法行為犯罪化處理,減少行政犯認(rèn)定的過度抽象危險化、口袋化傾向,應(yīng)當(dāng)以刑法條文中的空白罪狀為中介,厘清行政違法、刑事違法在行政犯認(rèn)定中的位階關(guān)系,關(guān)注空白罪狀的規(guī)范屬性與解釋適用規(guī)則,強(qiáng)化空白罪狀要素在構(gòu)成要件認(rèn)定中的體系性地位,通過空白罪狀要素的構(gòu)成要件化,將行政犯的認(rèn)定最終歸結(jié)于刑法判斷。在具體操作上:主觀層面,強(qiáng)化違法性認(rèn)識錯誤在犯罪論體系中的地位和出罪功能;客觀層面,賦予空白罪狀要素構(gòu)成要件地位,促進(jìn)行政違法判斷與刑事違法判斷的統(tǒng)一性,并且分別對實(shí)害型行政犯、抽象危險型行政犯、具體危險型行政犯施以不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),同時實(shí)現(xiàn)行政犯認(rèn)定中法秩序的一致性和刑法獨(dú)立性。
關(guān)鍵詞:行政違法;刑事違法;空白罪狀;犯罪構(gòu)成;構(gòu)成要件
作者:于沖,法學(xué)博士,中國政法大學(xué)副教授、碩士生導(dǎo)師,博士后研究人員。
公司法語境下決議與協(xié)議之界分
內(nèi)容摘要:司法實(shí)踐存在協(xié)議“殺死”決議的現(xiàn)象。協(xié)議在我國公司治理當(dāng)中運(yùn)用甚廣,然而,無論是放松管制,還是保障股東權(quán)益,又或是維護(hù)公司人合性,都難以成為協(xié)議“殺死”決議的正當(dāng)理由。繼而,無論是旨在加強(qiáng)收購監(jiān)管的一致行動(協(xié)議)制度,還是意在確認(rèn)行為效力的表決權(quán)拘束協(xié)議,察其本質(zhì)都無法得出強(qiáng)制履行協(xié)議的結(jié)論。進(jìn)而,通過明確公司程式在公司法上的價值,也能進(jìn)一步厘清公司法語境下協(xié)議與決議的界分。當(dāng)公司法之制度供給顯著少于合同法,且決議制度本身還存在諸多不足時,協(xié)議極易“殺死”決議。要阻卻這種傷害,公司法需要構(gòu)建特殊的協(xié)議制度;同時,決議制度也需要在目的、原則、內(nèi)容、程序、效力及責(zé)任等方面進(jìn)行系統(tǒng)性修復(fù)。
關(guān)鍵詞:決議;表決權(quán)拘束協(xié)議;公司程式;公司治理
作者:周游,法學(xué)博士,中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師、資產(chǎn)管理法治研究中心執(zhí)行主任。
電子訴訟制度建設(shè)的觀念基礎(chǔ)與適用路徑
內(nèi)容摘要:電子訴訟是以訴訟為本質(zhì),運(yùn)用信息技術(shù),對訴訟法律關(guān)系主體之間法律交往方式的線上再造,它與智慧法院或者互聯(lián)網(wǎng)法院是不同層面的概念。電子訴訟的制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以當(dāng)事人為中心的發(fā)展理念,強(qiáng)化誠實(shí)信用原則約束,功能等值式的進(jìn)行。信息技術(shù)的進(jìn)步性賦予了電子訴訟在訴訟效益、司法公開、接近正義等方面的比較優(yōu)勢。而信息技術(shù)的局限性會對私權(quán)保障、訴訟儀式性和直接言詞原則造成沖擊,這構(gòu)建了電子訴訟適用的限度。電子訴訟的適用應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。程序選擇權(quán)的運(yùn)用會受到主體類型或訴訟行為類型的影響。在當(dāng)事人選擇適用的前提下,法院應(yīng)當(dāng)在必要限度內(nèi),發(fā)揮訴訟指揮權(quán),規(guī)范引導(dǎo)電子訴訟適用。
關(guān)鍵詞:電子訴訟;訴訟價值;誠實(shí)信用;程序選擇權(quán);直接言詞
作者:張興美,吉林大學(xué)法學(xué)院助理研究員,吉林大學(xué)行政學(xué)院政治學(xué)博士后流動站研究人員,吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究人員。
賄賂犯罪案件的查辦需求與程序供給
——兼論監(jiān)察調(diào)查程序的改革思路
內(nèi)容摘要:賄賂犯罪案件查辦嚴(yán)重依賴口供,辦案模式無法¨由證到供”轉(zhuǎn)型,且被調(diào)查人妨礙訴訟的風(fēng)險極高、后果極其嚴(yán)重,需要相對較長時間控制被調(diào)查人。然而,刑事訴訟程序存在立案條件高、偵查手段有限、訊問程序限制多、妨礙訴訟預(yù)防難等程序供給不足的問題。實(shí)踐中出現(xiàn)了初查詢問被調(diào)查人獲取口供的“證人模式”、與紀(jì)委“聯(lián)合辦案模式”以及“指定監(jiān)視居住模式”。這些模式雖然滿足了賄賂犯罪的查辦需求,但正當(dāng)性有所欠缺,可能誘發(fā)濫權(quán)。事實(shí)上,犯罪控制理論、程序分化理論,以及打擊腐敗的客觀形勢都決定了應(yīng)當(dāng)建立對賄賂犯罪的特殊調(diào)查程序。監(jiān)察法通過留置制度、違法犯罪調(diào)查一元化、禁止律師介入,滿足了辦案需要,但在程序設(shè)計上溢出了辦案需要,改革應(yīng)當(dāng)針對賄賂犯罪設(shè)置特殊程序的需要為度,包括限制留置適用、規(guī)范訊問時間、完善強(qiáng)制措施以及技術(shù)偵查措施、保障有限的律師幫助權(quán)。
關(guān)鍵詞:監(jiān)察體制;賄賂犯罪;偵查;留置權(quán)
作者:謝小劍,法學(xué)博士,江西財經(jīng)大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。
認(rèn)真對待人格權(quán)法律行為
內(nèi)容摘要:人格權(quán)立法應(yīng)認(rèn)真對待人格權(quán)法律行為。人格權(quán)法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止人格權(quán)法律關(guān)系的行為。人格權(quán)法律行為滿足了“行為主線”的要求,具有多樣化的類型,有助于積極實(shí)踐人身自由、為其設(shè)定界域,進(jìn)而化解主客體錯位、邊界模糊等技術(shù)難題;也會妥當(dāng)理順民法各編的關(guān)系,克服現(xiàn)有立法草案總則部分不夠完整、動態(tài)屬性匱乏等模式難題。為彰顯人格價值的優(yōu)越性,人格權(quán)法律行為應(yīng)傾向于保護(hù)行為人而不是相對人,其財產(chǎn)屬性越強(qiáng)越可以適用民法總則。純粹人格權(quán)法律行為原則上應(yīng)采取書面形式,不適用行為能力制度,也應(yīng)禁止代理。對其意思表示之解釋適用意思主義規(guī)則,意思表示瑕疵會直接導(dǎo)致行為無效,違反公序良俗也是行為無效的重要原因。純粹人格權(quán)法律行為可被任意撤銷,行為無效時原則上不能恢復(fù)原狀。
關(guān)鍵詞:民法典編纂;人格權(quán)法律行為;功能;類型;生效
作者:張平華,法學(xué)博士,山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
論彩禮返還的請求權(quán)基礎(chǔ)重建
內(nèi)容摘要:彩禮是中國社會幾千年婚姻博弈形成的規(guī)則,自古以來具有聘定的意義,它在傳統(tǒng)社會由禮入法,受到國家法的保護(hù)。近代以來法律向西學(xué),彩禮退出國家法的體系,但在民間頑強(qiáng)生存。自革命年代以來,彩禮一直受到官方意識形態(tài)的批判。但是若將彩禮置于聘娶婚和從夫居的語境,則無疑具有其存在的正當(dāng)性。現(xiàn)行的彩禮返還規(guī)則由于忽視了彩禮的文化意義而導(dǎo)致與歷史傳統(tǒng)和民間習(xí)慣脫節(jié),難以體現(xiàn)公平和服眾。我們需要承認(rèn)彩禮不同于其他普通的金錢和財物的文化意義,在此基礎(chǔ)上按照民間習(xí)慣,以悔約確立彩禮返還的基本規(guī)則,同時增加過錯和同居考量,最終確定彩禮是否返還和返還多少。
關(guān)鍵詞:彩禮;返還;請求權(quán)規(guī)范;重建
作者:金眉,法學(xué)博士,中國政法大學(xué)教授。
陰陽五行說視野下的秦簡“錢倍十一”規(guī)定新探
——兼論里耶秦簡“水十一刻”記時制
內(nèi)容摘要:以睡虎地秦簡為代表,面世秦簡載有“錢倍十一”此種涉數(shù)規(guī)定,然而至今惜未能得到真正有效的解讀,從而成為了秦簡法律研究中的重要疑點(diǎn)或盲點(diǎn)。如果我們跳出傳統(tǒng)的考證思維,而將其置于陰陽五行說的新視野下予以考察,就能進(jìn)行最大程度的合理性解讀。法律規(guī)定中錢數(shù)常以“十一”倍數(shù)出現(xiàn),當(dāng)源于陰陽五行說中“天數(shù)地數(shù)”之“中合”,或“天六地五”之“數(shù)合”。不僅如此,里耶簡所載“水十一刻”此種奇特記時制,亦能通過陰陽五行說得到順利解讀。陰陽五行說對秦“十一”數(shù)制的決定性影響,當(dāng)基于其高度程式化和數(shù)術(shù)化特征及該說與秦的關(guān)聯(lián)。
關(guān)鍵詞:秦簡;涉數(shù)規(guī)定;陰陽五行說;錢倍十
作者:方瀟,法學(xué)博士,蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師
宣告破產(chǎn)后轉(zhuǎn)重整的合法性分析
內(nèi)容摘要:當(dāng)前破產(chǎn)法研究缺乏法解釋學(xué)層面嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范分析。對于宣告破產(chǎn)后是否還可申請重整這一問題,實(shí)務(wù)界以往多僅從社會效果角度考慮,以重整和和解同為破產(chǎn)中之重建程序?yàn)橛?主張類推適用2002年最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條第三款,關(guān)于宣告破產(chǎn)后仍得轉(zhuǎn)和解之規(guī)定。雖然2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第24條已明確否認(rèn)上述類推適用,但仍有必要從方法論的角度來審視此一問題。具體而言:上述第25條第三款與企業(yè)破產(chǎn)法第95條互相抵觸而失其效力。但在不考慮其失效與否的前提下,現(xiàn)行立法對重整程序的規(guī)定實(shí)乃立法者價值選擇的產(chǎn)物,并不存在法律漏洞,仍不宜據(jù)此類推適用。即便如此,從公平原則及保護(hù)債權(quán)人利益的角度,仍應(yīng)有限制地給予某些案件在宣告破產(chǎn)后獲得重整的機(jī)會。
關(guān)鍵詞:破產(chǎn);重整;溯及力;法律漏洞;類推適用
作者:劉寧,法學(xué)博士,成都理工大學(xué)法學(xué)院副教授,中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員。