目錄
馬克思主義法學本土化研究
深化黨和國家機構改革促進黨內法規制度建設……石亞軍 霍沛
全面依法治國專欄
論農地規模經營的權力結構……安子明 齊海濱
論文
從司法憲制主義到立法者的法理學——一個對傳統憲法審查理論的反思……付婧
積極的限縮 我國刑法因果關系發展之要義……梁云寶
清末修律的旁觀者：赫善心與《中國新刑律論》……雷勇
影響性刑事案件中的權利訴求及其實現——以《南方周末》評選的78個影響性刑事案件為例……郭曉紅
規范保護目的理論下的統一損害賠償……徐建剛
庭審實質化壓力下的制度異化及裁判者偏差……元軼
評論
我國不動產登記機構賠償責任的司法困境與立法反思……王榮珍
賠禮道歉在民事公益訴訟中的適用及其限制……闕占文
涉罪未成年人羈押率的實證考察與程序性控制路徑……自正法
人工智能武器對國際人道法的新挑戰……張衛華
娛樂法的規范意蘊與體系構建……劉承韙
契約性與司法化——國際商事仲裁的生成邏輯及對“一帶一路”建設的啟示……康寧
讀書札記究
開創新世男的舊立憲者?—評約翰亞當斯的《為憲法辯護》……馮洋
《國王的兩個身體》的“荒謬”……李筠
馬克思主義法學本土化研究
深化黨和國家機構改革促進黨內法規制度建設
內容摘要：中國特色社會主義事業進入了新時代，中國共產黨在新時代帶領中國人民進行偉大斗爭、建設偉大工程、推進偉大事業、實現偉大夢想，目標輝煌、任務艱巨。承載黨的使命的黨和國家機構體系的優化調整，成為路徑選擇的必然，新時代對深化黨和國家機構改革提出了與時俱進的要求，黨和國家機構體系的內涵和機理通過改革呈現統一精簡高效的新象；改革與法治相輔相成，深化黨和國家機構改革的措施和成果因急需獲得有力的法治保障，促進黨內法規制度建設加快加大步伐。
關鍵詞：深化黨和國家機構改革；黨內法規制度建設；
作者：石亞軍，中國政法大學原黨委書記，教授，博士生導師；霍沛，中國政法大學博士研究生。
“全面依法治國”專欄
論農地規模經營的權利結構
內容摘要：目前因人口流動與城鄉結構變化等原因已使我國集體土地的法定權利結構出現明顯的失衡，”三權分置”的權利架構還有很大的社會延展空間，亟待從城鄉經營的視角尋找其嵌入現行社會結構的基本途徑。通過分析集體土地法定權利結構與實踐中權利的分解形式，尋找其中影響農地經營的規律性要素，為制定《農地經營保障法》提供支持。為提升農地經營水平，需從制度上激活集體土地所有權；農地經營制度建設需從社會權利庫中汲取新的權利要素以平衡現有的集體土地權利架構；側重于保護土地承包經營權的《農村土地承包法》因立法框架所限，較難承擔保障農地經營的任務，需制定《農地經營保障法》來實現”三權分置”的改革目標。
關鍵詞：集體土地；規模經營；權利結構；
作者：安子明，華中科技大學公共管理學院博士生，西北政法大學行政法學院副教授；齊海濱，法學博士，華中科技大學國家治理研究院研究員，華中師范大學教授，博士生導師。
論文
司法憲制主義到立法者的法理學
——一個對傳統憲法審查理論的反思
內容摘要：建立在”法律”“政治”二分基礎之上的傳統法律/司法憲政主義的憲法實施模式，逐漸遭遇英美法律世界反對司法審查的批判，憲法學者多強調”憲法(釋義)學理紀律的強化”，以各種原則、理念、學說、技術來限制和回應司法權力的擴張。但具有包容和化解一般性法律分歧、論辯和法律權威之間緊張功能的立法活動很大程度上是一個先于司法審查的問題，只有多數立法模式的成功運轉才能減低后續憲法審查面臨的反民主詰難。同時憲法審查也不僅僅是憲法對立法的審查，也意味著對議會民主政治的糾偏。因此需要建立一種與憲法審查制度相呼應的民主立法理論，從而打破”立法黑匣子”問題，重新恢復立法的尊嚴。
關鍵詞：法律/司法憲政主義；司法審查；立法權威；民主理論；憲法審查；
作者：付婧，法學博士，中南財經政法大學法學院講師。
積極的限縮：我國刑法因果關系發展之要義
內容摘要：迄今為止，因果關系理論呈現出由自然科學層面向社會學層面再向刑事政策層面推進的清晰路徑。條件說是判斷事實因果關系的標準，合法則的條件說對條件說的替代并不成功。一旦因果關系的判斷突破事實因果的界限，結果歸屬的判斷就不可避免，并形成事實因果判斷向結果歸屬判斷的層次。相當因果關系說和客觀歸屬論分別從社會學和刑事政策學層面積極限縮刑法因果關系的范圍，是結果歸屬層面的理論，也是刑法上有意義的因果關系理論。在結果歸屬層面限縮因果關系，客觀歸屬論僅有延續的特征，它絕非刑法因果關系的終結理論。為應對危機，我國刑法因果關系理論的變動是一條填補傳統因果關系理論在刑法教義學結構上的缺失之路，也是一條納入規范性評價的替代之路，其要義在于限縮刑法因果關系的范圍。
關鍵詞：法則；條件說；相當性；客觀歸屬；
作者：梁云寶 東南大學法學院
清末修律的旁觀者：赫善心與《中國新刑律論》
內容摘要：清末修律中的”禮法之爭”是一場西方近代法權與中國傳統禮法之間的中西古今之爭。作為這場論戰的局外旁觀者，在青島短期工作的德國法律教師赫善心撰寫了支持”禮教派”的評論文章《中國新刑律論》，該文是德國近代法權思想在清末修律上的投影，基本上代表了同時代德國人對修律的整體性立場和觀點。在歷史主義-進化論法社會學觀念下，赫善心用西方近代法權中的”道德-法律”范式置換了禮法概念，其觀點闡發表面上支持”禮教派”。然而，由于赫善心的法社會學立場帶有明顯的道德觀相對主義色彩，因此在深層次意義上，這種概念置換實際進一步消減了道德和法律為一體的禮法傳統。同時，帶有強烈進化論的法社會學立場使得赫善心進而以民情觀和利益目的論，再次把禮教問題引申為從家族主義到國家主義的法權問題，從而使禮法的傳統根柢再一次松動。由此觀之，體現德國多重近代法權觀念的《中國新刑律論》，實際上在”普通之道德”以及國家主義等問題上也能在”法理派”那里聽到回音。
關鍵詞：”禮法之爭”；禮法；近代法權；“道德-法律”范式；歷史主義-進化論法社會學；家族主義；國家主義；
作者：雷勇 西南政法大學
影響性刑事案件中的權利訴求及其實現
——以《南方周末》評選的78個影響性刑事案件為例
內容摘要：對78個影響性刑事案件的實證考察發現，民意與司法緊張關系的背后是公眾擴張權利、限制權力的訴求。樣本案件及其發展表明，公民權利不斷擴張，公權力行使逐步規范。影響性刑事案件折射出的社會問題，是對權利保護缺失，權力過于擴張。樣本案件背后折射出的司法問題亦表明，當前司法在保障權利、約束權力方面存在缺失。以個案為依托，公眾訴求強調身份對立來凸顯社會矛盾，通過社會問題司法化來主張權利，對司法寄予了過多的、超出司法本身職能的期待。部分權利訴求雖然得到了司法層面的有力回應，并且推進了相關立法、制度的變革，但亦付出了慘痛的代價。應積極、主動應對權利訴求及其發展，推進司法改革以應對公眾對司法的訴求，推進社會制度改革從根本上保障權利。公眾的權利訴求應回歸法治的軌道，背離法治的權利訴求，無論是對個體，還是對國家、社會，都是一種傷害。
關鍵詞：影響性案件；擴張權利；規范權力；制度變革；
作者：郭曉紅 江西財經大學法學院
規范保護目的理論下的統一損害賠償
內容摘要：違約與侵權在保護利益上的重疊，為二者內在體系上的統一提供了必要的理論前提。可預見性規則與因果關系分別在合同與侵權領域中并列，使得在利益交叉情形中出現法律適用的困難，為內在體系的統一提供了相應的實踐基礎。”預見性”在可預見性規則、相當性理論中的反復出現，對損害賠償體系造成不必要的沖突與重疊。損害歸責的實質在于對損害風險的分擔，這不能僅取決于預見與否，而應該確定規范目的對損害風險的分配。規范目的的確定，包含規范保護的主體、規范保護的內容及規范所欲避免的損害方式三方面內容。法律規范的保護目的，可以通過探究立法者目的的方式實現；合同規范的保護目的，應立足于當事人意思，結合交易慣例及誠實信用予以確定。較之于可預見性或相當性理論，規范保護目的理論更符合損害歸責的本質，更具有可操作性。
關鍵詞：損害賠償；預見性；相當性；規范目的；
作者：徐建剛 中央財經大學法學院
庭審實質化壓力下的制度異化及裁判者認知偏差
內容摘要：隨著庭審實質化改革推進，愈來愈呈現出這樣一種現象，即一邊是庭審實質化相關制度不斷構建的熱潮，一邊是制度的不斷被異化。解釋這一現象，首先需要明確案件事實對裁判的決定性作用，在這一基礎之上，才能發現證據信息增量是庭審實質化改革的根本價值取向，進而觀察到隨著改革沿著這一導向推進，裁判者案件事實認知面臨的不確定性壓力將大幅增加，而我們裁判者的認知力并不滿足這種壓力的要求。于是，一方面是庭審實質化制度改革對裁判者認知力提出的更高要求，另一方面是裁判者的心證能力仍然停留在法定證明水平，這樣就會出現由認知力矛盾加劇而反向導致的制度系統性異化，并波及整個刑事訴訟程序，其中以庭前階段的證據移送制度、庭審階段的證人出庭制度和重新鑒定制度、以及裁判階段的當庭宣判制度為典型代表，因此，有必要對這些制度的異化結果、原因、類型及發生規律等問題展開分析。并且，在此基礎上，進一步分析這些異化制度下的認知偏差問題，從認知心理學等跨學科視角，借助不確定狀況下進行判斷的經濟學決策理論，歸納出錨定效應、頻率冗余、具身抑制、權威暗示、曲解效應等多重分析維度，系統分析異化后的制度是如何通過裁判者認知心理造成案件最終裁判結果偏差的……
關鍵詞：庭審實質化；事實重塑；制度異化；裁判認知偏差；
作者：元軼 中國政法大學
評論
我國不動產登記機構賠償責任的司法困境與立法反思
內容摘要：立法為司法提供裁判依據，司法實踐折射出的立法缺陷又推動相關規則的修改與完善，如此循環，推動法律更好地規范生活，不斷接近公平正義。在民法典分則編纂等大背景下，梳理不動產登記機構賠償責任長期司法實踐中暴露出來的問題，檢討相關立法的不足，有助于科學和精準立法。不動產登記機構賠償責任裁判中反映出司法實踐面臨著責任性質和歸責原則的認定、混合過錯下責任類型的判定、審判程序和裁判依據上的選擇、賠償標準上的取舍，以及當事人權利救濟的繁雜困難等多重困境。我國不動產登記機構賠償責任現行法多頭供給，存在著責任性質規定不一、歸責原則立法表達含混且沖突、混合過錯下責任類型規定模糊、賠償標準規則有異等缺陷。民法典分則物權編等立法應積極回應現實進行制度完善，以增加規則有效供給。
關鍵詞：不動產登記機構賠償責任；國家賠償；民事賠償；司法困境；立法反思；
作者：王榮珍 廣東外語外貿大學法學院
賠禮道歉在民事公益訴訟中的適用及其限制
內容摘要：我國民事立法把賠禮道歉限定于人身權益中的精神損害，司法實踐中往往附加侵權行為對社會評價的影響為要件。為了發揮民事公益訴訟的威懾與教育等功能，司法者通過詮釋公共利益的精神屬性，將賠禮道歉引入民事公益訴訟。對比私益訴訟中賠禮道歉司法適用的限制主義，法院在民事公益訴訟中以精神利益受損為適用賠禮道歉的構成要件，普遍支持原告的賠禮道歉請求。民事公益訴訟中賠禮道歉請求的當然化，使得賠禮道歉在私益訴訟和公益訴訟中呈現出不同的構成要件，有損規范體系的自洽。在刑事判決后提出賠禮道歉請求，對威懾、教育的目標并無助益。鑒于賠禮道歉與不表意自由的沖突，賠禮道歉在民事公益訴訟中的司法適用應堅持比例原則，整體考慮法律規范的保護法益、加害者的主觀意圖、損害后果和其他救濟方式的可獲得性。
關鍵詞：賠禮道歉；當然化；表達自由；比例原則；
作者：闕占文 中山大學法學院
涉罪未成年人羈押率的實證考察與程序性控制路徑
內容摘要：無論是國際公約還是國內法，均倡導對涉罪未成年人盡可能采取非犯罪化、非羈押化的處遇。然而，在未成年人刑事司法實踐中卻存在”普遍羈押”“超期羈押”“一押到底”等現象，特別在流動人口較為頻繁的東部沿海地區尤為嚴重。調查顯示，導致羈押率居高不下的原因在于辦案人員”以捕代偵”的司法理念，適用羈押措施的標準不統一，羈押替代性措施不完備，社會觀護機制不健全以及風險評估機制缺失等。針對這一司法頑疾，有必要建構一套體系科學、層次分明、功能完備的程序性控制路徑，即細化羈押必要性審查程序，豐富羈押替代性措施，設立羈押替代性措施風險評估體系，實行逮捕與羈押絕對分離等，進而有效降低涉罪未成年人在整個訴訟程序中羈押率。
關鍵詞：涉罪未成年人；羈押必要性審查程序；羈押替代措施；訴訟監督；
作者：自正法 重慶大學法學院
人工智能武器對國際人道法的新挑戰
內容摘要：人工智能武器在國際法上仍然屬于新生事物，”智能”或者”自主性”是其區別于傳統武器的本質屬性，從這個意義上，任何一種在”關鍵功能”上具備自主性的武器系統，也就是說能夠在沒有人類參與的情況下選擇和攻擊目標的武器或者武器系統都可以被稱為人工智能武器。從國際人道法的角度來看，人工智能武器主要帶來了兩個方面的挑戰：一是武器系統選擇和攻擊目標能否尊重國際人道法規則?二是如果武器系統的使用明顯違反國際人道法，能否歸責于個人或國家，并追究他們的責任?為了確保國際人道法得到遵守，各國一方面應當建立對新武器的國內法律審查機制，另一方面應當推動起草和制定有關人工智能武器的國際條約。
關鍵詞：人工智能武器；自主武器系統；國際人道法；新武器；常規武器公約；
作者：張衛華 中國社會科學院國際法研究所
娛樂法的規范意蘊與體系構建
內容摘要：娛樂是使人快樂的意思，是當下中國”人民美好生活”的重要體現。為避免我國蓬勃發展的娛樂產業之野蠻生長，更好地促進娛樂產業的有序進步，實現娛樂產業規則之治，有必要將散布在不同部門法中的、與娛樂業相關的規則萃取提煉出來，形成統一的”娛樂法”，并按照產業的邏輯安排其內容體系，從而有助于娛樂法規范體系的構建和法律制度的適用。娛樂法是適用于整個娛樂產業，并為產業發展保駕護航的法律規范系統的總稱。它包括法律規則、法律原則和商業慣例等幾種不同的法律淵源和規范形態。娛樂法是一個實用主義的、以問題與實踐為導向的綜合性法律領域，有別于傳統的以邏輯為基礎加以劃分的法律學科部門，是具有”領域法”特色的典型產業之法。從內容體系上來看，娛樂法根據產業邏輯劃分為電影法、廣播電視法、音樂法、文藝演出法、網絡視聽法、電子游戲法、體育法七部分，每部分內容同樣按照一定的法律邏輯來安排其體系，也均包含主體、流程、合同、著作權保護、行政管理等內容。娛樂法代表了未來法學學科劃分與法律發展的趨勢與方向。
關鍵詞：娛樂；娛樂法；規范層次；學科類別；產業法；體系；
作者：劉承韙 中國政法大學比較法學研究院
契約性與司法化
——國際商事仲裁的生成邏輯及對”一帶一路”建設的啟示
內容摘要：國際商事仲裁是以商人自治為基礎的糾紛解決手段，單從法律演進脈絡的角度看，它起源于傳統歐洲商人行會的同儕裁判。商事裁判在發展過程中強調尊重商業主體的合意，同時具有一定程度的司法化傾向。近代民族國家法律秩序的崛起使傳統歐洲商人行會的裁判更具專業性、國際性和法定性，但作為裁判基礎的契約邏輯并未改變。契約性與司法化的互動存在于國際商事仲裁的演進歷程，也為”一帶一路”國際商事仲裁的理論與實踐提供了頗具價值的啟示。
關鍵詞：國際商事仲裁；契約性；司法化；行會；“一帶一路”；
作者：康寧 中國人民公安大學法學院
讀書札記究
開創新世界的舊立憲者?
——評約翰·亞當斯的《為憲法辯護》
內容摘要：亞當斯在《為憲法辯護》中嚴詞批判了法國思想家杜戈特提出的”將所有權力集中到一個中心”的直接民主思想。他通過回顧歷史上歐洲各國政體的構建實踐和總結知名思想家的著述，聲稱杜戈特的主張不僅無法在現實中發揮效用，而且還有將國家導向專制和分裂的危險。亞當斯認為只有混合政府才是完善的政體形式，而兩院制是維持權力平衡的關鍵。在美國立憲過程中，杜戈特的主張未成為主流的意見。美國幾乎所有州的憲法和聯邦憲法都納入了權力分立和兩院制的制度設計，這表明亞當斯辯護的目的已基本實現。但是《辯護》所倡導的強力行政長官和對參議院的貴族式解讀卻遭到猛烈的批判，這本書成為政敵們攻擊亞當斯的主要書面證據。對《辯護》的批判和亞當斯爭取連任總統的失敗使得我們認識到，18世紀末以來的美國主流政治和知識精英已決意同起源于歐洲的西方古典政治理念和實踐劃清界限。任何人，哪怕是開國元勛和現任總統，他們將西方古典政治理論和實踐同美國立憲活動聯系起來的努力也無法獲得成功。
關鍵詞：憲法；辯護；混合政府；權力分立；
作者：馮洋 浙江大學光華法學院
《國王的兩個身體》的”荒謬”
內容摘要：康托洛維茨的《國王的兩個身體》可以采用政治詩學的讀法，也可以采用憲制史前傳的讀法，都有理據，也都有曲誤。施米特政治神學的讀法不足以領會康著所呈現的中世紀未經分化和撕裂的圓融世界，憲制史前傳的讀法不足以解釋憲制史上的諸多困境和曲折。康著不是一個平鋪直敘的線性結構，而是一個無窮回環的復雜結構，悖論以”荒謬”的形式不斷展開，不斷升級。王權觀念的戲劇化呈現正是悖論的絕佳形式，莎士比亞和但丁的劇作展現出”國王的兩個身體”最鮮活的形態。政治中的悖論不可能被消解，但處理和安頓悖論的學科卻從神學轉移到了法學。法學是現代世界中世俗化的神學，它通過創造法學概念和范疇安頓悖論，創造出一個高于生活世界的抽象世界，使紛繁多元的世界獲得統一性和規范性。
關鍵詞：康托洛維茨；國王的兩個身體；荒謬；政治神學；法學；
作者：李筠 中國政法大學政治與公共管理學院