【論文】
1、公共利益與利益衡量
梁上上 清華大學(xué)
【摘要】 公共利益是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)重要原則。公共利益是一個(gè)模糊性概念，具有很強(qiáng)的適應(yīng)性，其內(nèi)涵會(huì)隨著時(shí)空背景的不同而有所不同，法院需要針對(duì)具體案件對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行闡述。公共利益原則既不同于公序良俗原則，也不同于權(quán)利濫用原則，是一項(xiàng)獨(dú)立的法律原則。公共利益原則可以被當(dāng)事人積極適用，也可以被當(dāng)事人消極適用。該原則在法律適用過(guò)程中，需要借助于利益衡量方法。在利益衡量時(shí)，應(yīng)該對(duì)公共利益做充分鋪陳�；诠怖娴哪：�，應(yīng)該靈活看待它在評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、抽象利益與具體利益、未來(lái)利益與現(xiàn)實(shí)利益之間的關(guān)系，妥當(dāng)處理它與國(guó)家利益、共同利益等不同利益之間的互相轉(zhuǎn)換。導(dǎo)入制度利益作為過(guò)渡媒介，可以增強(qiáng)公共利益介入司法裁判的說(shuō)服力。
【關(guān)鍵詞】 公共利益；利益衡量；公共利益原則；公序良俗原則；權(quán)利濫用原則
2、標(biāo)準(zhǔn)與法律的融合
柳經(jīng)緯 中國(guó)政法大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心
【摘要】 標(biāo)準(zhǔn)與法律屬于不同范疇的規(guī)范，有著不同的屬性。但在眾多的領(lǐng)域里，標(biāo)準(zhǔn)與法律呈現(xiàn)出“你中有我”、“我中有你”的融合現(xiàn)象。標(biāo)準(zhǔn)與法律融合的基礎(chǔ)是二者具有的共性，即規(guī)范性和對(duì)秩序的追求；標(biāo)準(zhǔn)與法律融合的內(nèi)因是二者具有的互補(bǔ)性，外因是二者的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)范領(lǐng)域的重疊，標(biāo)準(zhǔn)與法律共同對(duì)同一對(duì)象發(fā)揮規(guī)范作用；標(biāo)準(zhǔn)與法律的融合表明，標(biāo)準(zhǔn)并非游離于法治之外，其對(duì)于法治具有特殊的意義。
【關(guān)鍵詞】 標(biāo)準(zhǔn)；法律；融合；法治
3、刑事訴訟法總則檢討
——基于以審判為中心的分析
劉計(jì)劃 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
【摘要】 中共十八屆四中全會(huì)關(guān)于“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”重大命題的提出，確立了今后我國(guó)刑事訴訟制度改革的目標(biāo)和方向。對(duì)以審判為中心的接納，標(biāo)志著一種全新訴訟理念的樹(shù)立，為此需要進(jìn)行訴訟制度的重新安排。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的基本結(jié)構(gòu)，包括第2編、第3編、第4編等程序各編的構(gòu)造體例，以及第1編總則關(guān)于基本原則和管轄、回避、辯護(hù)、證據(jù)、強(qiáng)制措施等制度的規(guī)定，均與以審判為中心的訴訟理念不符，需要加以理性研判與因應(yīng)調(diào)整。推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，將對(duì)我國(guó)刑事訴訟制度的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。這一改革契合刑事訴訟的自身規(guī)律，有助于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。
【關(guān)鍵詞】 以審判為中心；刑事訴訟法總則；基本原則；證據(jù)制度；強(qiáng)制措施
4、法治的“世界結(jié)構(gòu)”和“中國(guó)語(yǔ)境”
張勁 中國(guó)政法大學(xué)憲法研究所
【摘要】 世界聯(lián)系日趨緊密，我們已不可能完全以一己之視角來(lái)審視中國(guó)法治，其理念、制度都不可避免地被世界所評(píng)價(jià)、所指引，這是中國(guó)法治無(wú)可擺脫的“世界結(jié)構(gòu)”。但是，作為一種文明秩序，“法治”不可避免地帶有“地方性”。即使西方法治意旨已經(jīng)部分地浸潤(rùn)在我們的觀念和制度之中，但中國(guó)法治依然頑強(qiáng)地表現(xiàn)出它獨(dú)特的品格和譜系。因此，“世界結(jié)構(gòu)”和“中國(guó)語(yǔ)境”是兩個(gè)必不可少的維度，其兩相聯(lián)系不過(guò)是讓我們?cè)谒伎贾袊?guó)法治的時(shí)候有一個(gè)更為整體性的關(guān)懷，而不致陷于單一范式的想象和移情。
【關(guān)鍵詞】 法治；世界結(jié)構(gòu)；中國(guó)語(yǔ)境；追仿型法治；現(xiàn)代化
5、論私法的公共性維度
——“公共性私法行為”的四維體系
蔣大興 北京大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 今日之私法已不純?nèi)皇顷P(guān)乎私人領(lǐng)域的法律，私法中存在公共關(guān)系與公共利益，且這種公共關(guān)系及公共利益元素幾乎遍及私法的全部，從私人財(cái)產(chǎn)權(quán)、到私法主體、再到私法行為以及私法責(zé)任，都體現(xiàn)了超越傳統(tǒng)私法形象的公共性的一面。公共財(cái)產(chǎn)權(quán)、公共法人、公共民事/商事行為、公共私法責(zé)任的興起，是否意味著要對(duì)傳統(tǒng)的私法結(jié)構(gòu)進(jìn)行重構(gòu)？我們用何種法律模式去調(diào)整公共民事/商事行為？這是今天經(jīng)常被忽略的問(wèn)題。一些國(guó)家采取單行法模式回應(yīng)私法公共性的部分領(lǐng)域，例如，對(duì)公共法人，單獨(dú)制定公共企業(yè)法予以調(diào)整，對(duì)公共財(cái)產(chǎn)單獨(dú)制定公共財(cái)政法/財(cái)產(chǎn)法予以保護(hù)。此種集約立法，有助于凸顯私法行為的公共性，引起社會(huì)對(duì)其特別關(guān)注。但私法的公共性在不同領(lǐng)域，其表現(xiàn)程度存在差異，并非所有“公共性的表現(xiàn)”均需單獨(dú)立法。惟在觀念上，有必要形成“公共民事/商事行為”的法律架構(gòu)，以公法及私法的觀念，交錯(cuò)調(diào)整該種行為，才能構(gòu)造適當(dāng)規(guī)范，滿足公共性私法行為之調(diào)整需求——遺憾的是，此前的私法構(gòu)往往忽略這種觀念。
【關(guān)鍵詞】 私法；公共性；公共財(cái)產(chǎn)；公共法人；公共民事/商事行為
6、非典型物權(quán)類型松綁的功能分析
——以昆山純高案為例
張笑滔 中信信托有限責(zé)任公司
【摘要】 我國(guó)物權(quán)法訂定時(shí)仿照德國(guó)等民法法系對(duì)物權(quán)的內(nèi)容和數(shù)量進(jìn)行了限制，法律上排除了當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)物權(quán)的可能。但因經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)制度產(chǎn)生新的需求，金融創(chuàng)新與監(jiān)管之間的緊張關(guān)系迫切需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型加以緩和。人民法院在民商事案件審理過(guò)程中出現(xiàn)新的標(biāo)志性案件，通過(guò)保護(hù)和尊重當(dāng)事人意思自治間接的創(chuàng)設(shè)了新物權(quán)。我國(guó)物權(quán)法對(duì)物權(quán)法定規(guī)定過(guò)于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)允許法院在判決中通過(guò)合理的司法推理方式保持物權(quán)數(shù)量的最優(yōu)化，而信托提供了物權(quán)放松的合理分析框架。
【關(guān)鍵詞】 資產(chǎn)收益權(quán)；信托；非典型物權(quán)；物權(quán)法定；經(jīng)濟(jì)分析
7、志書中的法律建設(shè)
——以部分省級(jí)志書為考察對(duì)象
吳玉章 常州大學(xué)史良法學(xué)院；中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所
【摘要】 針對(duì)志書相關(guān)部分開(kāi)展研究，在法學(xué)界尚屬少見(jiàn)。本文從法學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)真思考了志書所體現(xiàn)的法律觀念和法律建設(shè)。本文提出了三個(gè)關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)確定志書所體現(xiàn)的法律觀念，并通過(guò)閱讀志書的相關(guān)章節(jié)描述我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)的法律建設(shè)的大致過(guò)程。最后，本人從法學(xué)角度出發(fā)，提出了修改志書法律部分編寫的若干建議。
【關(guān)鍵詞】 志書；志書中的法律觀念；法律建設(shè)
8、法官心證與精神病鑒定及強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系論
元軼 中國(guó)政法大學(xué)
【摘要】 縱向構(gòu)造意義上的強(qiáng)制醫(yī)療程序應(yīng)當(dāng)分為“前置的司法精神病鑒定程序”和“強(qiáng)制醫(yī)療決定程序”兩個(gè)階段，后者在2012年刑事訴訟法中得以全新創(chuàng)設(shè)，鑒定啟動(dòng)權(quán)重新配置的改革則停滯不前。從“制度層面、理論演進(jìn)層面、人身危險(xiǎn)性司法判斷和程序法角度”四個(gè)維度對(duì)新創(chuàng)設(shè)的強(qiáng)制醫(yī)療決定程序進(jìn)行實(shí)證分析，學(xué)界將其作為保安處分定位的性質(zhì)屬于誤判，該程序尚不具備程序法意義上保安處分的功能和價(jià)值，而是一個(gè)專門針對(duì)精神病人、以安置和保障為目的的醫(yī)療確認(rèn)程序。法官心證能力在客觀上型構(gòu)了整個(gè)強(qiáng)制醫(yī)療縱向構(gòu)造，可以將其概括為“法官心證——司法精神病鑒定啟動(dòng)模式”和“法官心證——強(qiáng)制醫(yī)療決定程序類型”因果關(guān)系律。根據(jù)該歸納，可以進(jìn)一步演繹推理出三種代表不同心證水平的鑒定啟動(dòng)模式亞型。
【關(guān)鍵詞】 強(qiáng)制醫(yī)療程序；司法精神病鑒定啟動(dòng)模式；法官心證；縱向構(gòu)造中的因果關(guān)系律
【評(píng)論】
9、法定證據(jù)制度辨誤
——兼及刑事證明力規(guī)則的烏托邦
施鵬鵬 教育部、財(cái)政部"2011計(jì)劃"司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心；中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室
【摘要】 自十三世紀(jì)起，歐洲各主要國(guó)家的立法者相繼在刑事證據(jù)立法上確立了十分精確的證明力等級(jí)體系，詳細(xì)規(guī)定了每種證據(jù)形式的可采性、不同種類證據(jù)在訴訟中的證明力以及證據(jù)間出現(xiàn)證明力沖突時(shí)的優(yōu)先取舍問(wèn)題，即所謂的法定證據(jù)制度。法定證據(jù)制度在歐洲運(yùn)行了數(shù)個(gè)世紀(jì)，受到了諸多質(zhì)疑和批判，但不少反對(duì)意見(jiàn)系建立在對(duì)該制度誤解的基礎(chǔ)之上，應(yīng)予以澄清。法定證據(jù)制度對(duì)中國(guó)時(shí)下的刑事證明力規(guī)則建構(gòu)具有較強(qiáng)的反思意義。在本質(zhì)上，刑事證明力規(guī)則便是將法官對(duì)證據(jù)的自由評(píng)價(jià)絕對(duì)客觀化、立法化，這與刑事犯罪的偶發(fā)性及不可預(yù)期性有著根本的沖突。歷史證明，立法者不可能在刑事訴訟中確立一套普適的證明力規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】 法定證據(jù)制度；源起；誤解；證明力規(guī)則
10、法律制度的功能及其異化
——人民調(diào)解制度演變史
王丹丹 云南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 每一個(gè)法律制度，均有其核心功能，如果核心功能被淡化甚或發(fā)生異化，則這一法律制度將失去存在之價(jià)值。在1949年前后，中國(guó)社會(huì)發(fā)生劇烈變動(dòng)，淵源于傳統(tǒng)法律文化的調(diào)解制度，也不可避免地隨之產(chǎn)生變化。在1949年中國(guó)共產(chǎn)黨廢《六法全書》后，發(fā)源于革命根據(jù)地的人民調(diào)解制度不但得以保留，而且以新的形式不斷發(fā)展，并極大影響和塑造了新中國(guó)的司法制度。但隨著社會(huì)的巨大變化，調(diào)解制度解紛減訟的核心功能，逐漸被政治宣傳、動(dòng)員和行政功能所取代。而調(diào)解核心功能的異化，最終導(dǎo)致了人民調(diào)解制度的衰落。
【關(guān)鍵詞】 人民調(diào)解；制度；功能；發(fā)展史
11、“酌定從重處罰情節(jié)”之否定
——一個(gè)罪刑法定主義的當(dāng)然邏輯
蘇永生 河北大學(xué)政法學(xué)院暨河北大學(xué)國(guó)家治理法治化研究中心
【摘要】 酌定從重處罰情節(jié)不僅在我國(guó)刑法理論上得到普遍承認(rèn)，而且在司法活動(dòng)中被廣泛適用。刑法司法中廣泛適用酌定從重處罰情節(jié)的理由在于刑法立法的不明確。然而，適用酌定從重處罰情節(jié)不僅有違“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，而且與法定從重處罰情節(jié)存在沖突，同時(shí)不符合量刑基準(zhǔn)的基本要求。案件社會(huì)學(xué)為酌定從重處罰情節(jié)的存在提供了理論依據(jù)，也為其合理性劃定了界限。在法治社會(huì)，“酌定從重處罰情節(jié)”的概念和邏輯應(yīng)當(dāng)被否定，但對(duì)其實(shí)際內(nèi)容應(yīng)依據(jù)并合主義的刑罰正當(dāng)化根據(jù)進(jìn)行取舍。
【關(guān)鍵詞】 酌定從重處罰情節(jié)；罪刑法定原則；悖論；取舍
12、給付不能之履行費(fèi)用過(guò)高問(wèn)題探析
冀放 北京大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 我國(guó)合同法第110條第2款后段將“債務(wù)標(biāo)的履行費(fèi)用過(guò)高”設(shè)置為給付不能的情形之一。然該條文寥寥數(shù)字，解釋空間甚大，相關(guān)立法解釋和理論研究也極少。履行費(fèi)用過(guò)高，要求債務(wù)人履行給付所須支出的費(fèi)用與債權(quán)人從給付中所得的利益嚴(yán)重不成比例，它與情事變更原則的適用要件應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分。履行費(fèi)用過(guò)高是一種需要當(dāng)事人主張的抗辯權(quán)，在法律效果上，應(yīng)當(dāng)參照一時(shí)履行不能之理論。
【關(guān)鍵詞】 給付不能；履行費(fèi)用過(guò)高；情事變更；一時(shí)不能
13、中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法法益追問(wèn)與立法選擇
魏昌東 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所
【摘要】 “秩序法益觀”導(dǎo)向下的中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法立法正處于深度的立法危機(jī)之中。擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)自由，作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)制度改革的基本方向，要求建構(gòu)與維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由目標(biāo)相適應(yīng)的法律體系。歐陸國(guó)家以“利益法益觀”為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)刑法理論與體系變革，力求合理化解“超個(gè)人法益觀”過(guò)于抽象的難題，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)刑法功能與定位的現(xiàn)代革新。中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法立法體系改造，應(yīng)當(dāng)確立“資本配置利益”的法益基本內(nèi)涵，以在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)刑法立法觀念轉(zhuǎn)型的同時(shí)，完成經(jīng)濟(jì)刑法立法體系的更新與調(diào)整。
【關(guān)鍵詞】 經(jīng)濟(jì)刑法；法益觀念；超個(gè)人法益；資本配置關(guān)系
14、沖突法歷史發(fā)展中的特殊主義與普遍主義
閻愚 南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 “特殊主義”與“普遍主義”的矛盾一直伴隨著沖突法的歷史發(fā)展。歷史上最早形成的沖突法理論即巴托魯斯的“法則區(qū)別說(shuō)”是以民族國(guó)家為本位的比較溫和的特殊主義理論范式，在其后的發(fā)展中走向了比較極端的特殊主義。18世紀(jì)末，薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”是隨著資本主義世界市場(chǎng)的開(kāi)拓而產(chǎn)生的以國(guó)際社會(huì)為本位的普遍主義理論范式。20世紀(jì)美國(guó)沖突法學(xué)界出現(xiàn)了特殊主義沖突法理論的復(fù)興。片面的特殊主義和普遍主義各有其局限性，“最密切聯(lián)系原則”的提出，表現(xiàn)出特殊主義和普遍主義融合統(tǒng)一的傾向，代表了當(dāng)代沖突法理論發(fā)展的基本趨勢(shì)。
【關(guān)鍵詞】 沖突法；特殊主義；普遍主義
15、民國(guó)水權(quán)習(xí)慣法及其實(shí)踐
田東奎 浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 民國(guó)時(shí)期是我國(guó)水利事業(yè)發(fā)展的黃金時(shí)期之一。水利設(shè)施的運(yùn)行急需法律法規(guī)予以規(guī)范和調(diào)節(jié)。但是，民國(guó)水利法制的相對(duì)滯后使得司法機(jī)關(guān)不得不依賴習(xí)慣法調(diào)整水權(quán)運(yùn)行。在此過(guò)程中，水權(quán)習(xí)慣法通過(guò)司法援引進(jìn)入國(guó)家法體系。同時(shí)，一些較為成熟的水權(quán)習(xí)慣法則通過(guò)立法上升為國(guó)家法。而沒(méi)有進(jìn)入國(guó)家法律體系的水權(quán)習(xí)慣法仍以傳統(tǒng)的方式在基層水利社會(huì)發(fā)揮作用。上述兩個(gè)方面構(gòu)成了民國(guó)水權(quán)法制及其實(shí)踐的主要方面。
【關(guān)鍵詞】 民國(guó)；水權(quán)；習(xí)慣法
16、儒家思想與禮樂(lè)文明
邵方 中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院
【摘要】 《論語(yǔ)·先進(jìn)》篇記錄了孔子所向往的禮樂(lè)之治。禮源于上古時(shí)代的祭祀與習(xí)俗，用于規(guī)范行為、區(qū)別是非；樂(lè)則用于協(xié)調(diào)秩序、促進(jìn)和諧、陶冶情操，即“用樂(lè)之和彌補(bǔ)禮之分”�！岸Y樂(lè)”不只是為了滿足耳目之歡，而是引領(lǐng)人心向善�？鬃釉谖幕侠^承并超越了周公的制禮作樂(lè)，提出仁政思想以及“仁”和“禮”的治國(guó)原則。在禮與樂(lè)的關(guān)系中，儒家認(rèn)為，禮為德之端，樂(lè)為德之華。禮的根本在樂(lè)和詩(shī)，禮要靠樂(lè)和詩(shī)來(lái)風(fēng)行天下，“美善合一”是孔子所推崇禮樂(lè)文明的最高境界。禮樂(lè)文明就是“樂(lè)至則無(wú)怨，禮至則無(wú)爭(zhēng)”。儒家仁政思想的實(shí)行途徑就是在“禮樂(lè)”中達(dá)到的“仁道”和在人間實(shí)現(xiàn)的“仁政”，而仁政的實(shí)行必須是仁者和良法的結(jié)合，即仁政是由有仁心者去實(shí)踐先王之道。
【關(guān)鍵詞】 儒家思想；禮樂(lè)文明；仁政；良法；論語(yǔ)