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《政法論壇》2015年第1期
發(fā)布日期:2015-07-01  來源:互聯(lián)網(wǎng)  作者:佚名

貨幣、市場與《商業(yè)銀行法》

席濤 中國政法大學法和經(jīng)濟學研究中心

摘要:運用經(jīng)濟學信息不對稱的研究方法,建構(gòu)《商業(yè)銀行法》的一個法律經(jīng)濟學分析框架,探討《商業(yè)銀行法》中的銀行準入、經(jīng)營范圍、銀行與存款人、銀行與借款人、銀行與綜合經(jīng)營公司、存款保險等重要制度,界定銀行信貸業(yè)務、銀行服務收費業(yè)務、銀行資產(chǎn)管理業(yè)務等不同業(yè)務的法律關(guān)系和性質(zhì),建立銀行與個人、企業(yè)、基金公司、證券公司、信托公司、保險公司之間的市場主體行為規(guī)則,防范市場風險、信用風險、流動性風險等的發(fā)生和傳染。法經(jīng)濟學的實證分析方法與法學規(guī)范分析方法相結(jié)合,提出修改《商業(yè)銀行法》中滯后制度的建議,用法律制度保障銀行的安全與效率。

關(guān)鍵詞: 信息不對稱;《商業(yè)銀行法》;綜合經(jīng)營;風險防范

最高國務會議與“五四憲法”的二元政體結(jié)構(gòu)

翟志勇 北京航空航天大學法學院

摘要:最高國務會議是“五四憲法”中專屬于國家主席的一種會議機制,最高國務會議表面上議而不決,但由于特殊的人員構(gòu)成以及毛澤東在當時巨大的人格魅力和政治權(quán)威,最高國務會議反而成為超越常規(guī)國家機構(gòu)、黨的機構(gòu)以及政治協(xié)商組織的超級國家權(quán)力機關(guān),是一種統(tǒng)合一切的事實上的最高國家權(quán)力機關(guān),是“五四憲法”中國家主席制度的樞機所在。毛澤東作為國家主席,內(nèi)在于“五四憲法”體制之中,并與全國人大、國務院、最高人民法院和最高人民檢察院組成常規(guī)政體結(jié)構(gòu)。毛澤東作為革命領(lǐng)袖,即卡里斯瑪擔當者,又超乎在憲法之外,通過最高國務會議超越常規(guī)國家權(quán)力機關(guān),由此形成“五四憲法”獨特的二元政體結(jié)構(gòu)。“五四憲法”是韋伯意義上的法理型統(tǒng)治和卡里斯瑪統(tǒng)治的結(jié)合,內(nèi)在地包含著毀滅自身的因素,為日后因接班人問題導致的憲法危機埋下了伏筆。

關(guān)鍵詞: “五四憲法”;毛澤東;最高國務會議;卡里斯瑪;二元政體結(jié)構(gòu)

民事訴訟檢查監(jiān)督實施策略研究

張衛(wèi)平 清華大學法學院

摘要:2012年我國修改后的新民事訴訟法原則上擴充和強化了檢察機關(guān)對民事訴訟的檢察監(jiān)督。但這并不意味著對民事訴訟的檢察監(jiān)督必須全面介入。基于檢察監(jiān)督的各種限制性條件和風險,對民事訴訟的檢察監(jiān)督應當是選擇性的。中心是審判監(jiān)督程序,重點是事后監(jiān)督而非審判程序的過程監(jiān)督。

關(guān)鍵詞: 民事訴訟;檢察監(jiān)督;審判活動;實施策略

民初中國金融市場的司法調(diào)適——以買空賣空的限縮解釋與適用為視角

程澤時 中國政法大學法學院

摘要:民初,大清現(xiàn)行律的民事有效部分,禁止買空賣空;而證券交易所法、物品交易所條例均允許有預警和調(diào)控風險機制下的買空賣空,作為交易所內(nèi)定期買賣的方法。大理院通過解釋、判例及其要旨,確立“契約目的不以交付現(xiàn)貨的買空賣空無效”規(guī)則,并嚴格界定和適用該規(guī)則,實際上馳禁了買空賣空,鼓勵交易,放開了中國金融市場。

關(guān)鍵詞: 大理院;買空賣空;金融市場;解釋;適用

百年中國租界的法制變遷——以上海租界法制變遷為中心

王立民 上海華東政法大學

摘要:中國租界法制與中國租界一樣,在中國大地上生存了百年時間。在這百年里,它發(fā)生過變遷,經(jīng)歷過三個階段,即產(chǎn)生和初具規(guī)模、拓展和成熟、衰落和終結(jié)等階段。引起中國租界法制變遷的主要原因,即不平等條約、中國人民強烈要求收回租界與廢除租界法制的努力、滿足租界自身發(fā)展的需求等。為了全面認識中國租界法制的變遷,還需關(guān)注與其相關(guān)的其它一些問題。其中包括:中國租界法制變遷對中國近代法制統(tǒng)一性的破壞、與中國國家主權(quán)的關(guān)聯(lián)、對中國其它租界和華界法制的影響等問題。只有對這些問題有了較為清晰的認識,才能對中國租界法制的變遷有較為全面、深刻的理解。

關(guān)鍵詞:中國租界;上海租界;法制變遷;近代法制

基金項目:作者主持的國家社會科學基金一般項目“租界法制與中國法制近代化研究”(項目編號:14BFX019)的階段性成果

論違法所得沒收特別程序中的利害關(guān)系人

陳衛(wèi)東、李響 中國人民大學法學院

摘要:刑事訴訟法在“特別程序”中增設了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序,意在回應反腐敗和反恐怖斗爭中的需要,解決司法實踐中的突出問題。沒收特別程序因此偏重效率和效果,對正當程序進行了有限減損。但作為一項司法程序,必須保證司法審查原則在其中得以貫徹。為此,特別沒收程序應充分重視利害關(guān)系人在沒收特別程序中的作用,合理確定利害關(guān)系人資格,保障利害關(guān)系人程序上與實體上的參與權(quán)。在證明問題方面,明確利害關(guān)系人不應承擔舉證責任,證明對象上應區(qū)分不同情況處理,采用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準。

關(guān)鍵詞:違法所得沒收程序;利害關(guān)系人;刑事沒收

國家治理及其公法話語

楊海坤;郝煒 1:山東大學 2:蘇州大學東吳比較法研究所

摘要:治理是現(xiàn)代民主政治世界廣泛運用的規(guī)則技藝,并逐漸演進至國家治理層面。公法學的核心任務是規(guī)范多元政治控制符合人權(quán)保障的有序運行。國家治理是國家行政、立法、司法、政黨、軍事及其他國家資源的重置,國家治理體系及能力現(xiàn)代化應上升到同完善和發(fā)展中國特色社會主義制度同等重要地位。深入推進國家治理體系及其能力現(xiàn)代化符合人權(quán)保障要求,具有民主化、科學化、效率化、文明化、法治化等內(nèi)涵,防止滑向?qū)V萍瘷?quán),促進人權(quán)進步。

關(guān)鍵詞: 治理;國家治理;人權(quán);公法

慎終如始的民刑推演——網(wǎng)絡服務提供行為的傳播性質(zhì)

孫萬懷 華東政法大學

摘要:對于網(wǎng)絡服務提供行為的打擊是在注重通過版權(quán)執(zhí)法加強內(nèi)容管理成為政策轉(zhuǎn)變下展開的,但是由此構(gòu)建了一個錯誤的前提——民事侵權(quán)成為刑事介入入口。多數(shù)觀點認為服務提供行為不構(gòu)成對網(wǎng)絡信息傳播權(quán)的侵犯,故不屬于傳播行為,而是傳播的“幫助”行為。其實,共同侵權(quán)與幫助侵權(quán)關(guān)系始終沒有加以明確,這導致認定中存在著規(guī)則使用的矛盾。而在刑法意蘊中,網(wǎng)絡服務提供行為基于傳播的文義特征,服務提供行為就是傳播行為而不是“幫助”行為。設鏈者是在傳播既成的事實基礎(chǔ)上,進一步導致傳播面的擴大,是一個獨立性的傳播階段。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡服務;提供;傳播;性質(zhì)

人才法學:一本亟待建立的新興學科

馬抗美 中國政法大學馬克思主義學院

摘要:人才法制環(huán)境的建立與完善需要強有力的理論與學科的支撐。人才法學是一門介乎人才學和法學之間的新興的交叉學科,它以人才在成長和發(fā)展過程中與外部環(huán)境產(chǎn)生的法律關(guān)系為研究對象,集中研究與人才有關(guān)的法律問題。人才法學需堅持人才優(yōu)先原則、人才保護原則、鼓勵創(chuàng)新原則和人盡其才原則。其研究內(nèi)容包括人才法律體系構(gòu)成研究、人才成長發(fā)展不同階段法律問題研究、不同類型人才成長發(fā)展法律問題研究、人才單項法律問題研究等。

關(guān)鍵詞:人才法學;研究對象;特點;研究內(nèi)容

認定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例

王立志 1:鄭州大學法學院 2:北京師范大學法學院博士后流動站

摘要:刑法學通說認為,被害人對財產(chǎn)具有處分意識是詐騙罪之必備構(gòu)成要件。但晚近時分,因受騙而將財物“拱手送人”,即“不知情交付”欺詐性取財案件之頻繁出現(xiàn),使得通說備受質(zhì)疑。然而究其本質(zhì),詐騙罪系被害人意志有瑕疵的取得型財產(chǎn)犯罪,而盜竊罪則屬于違反被害人意志取得型財產(chǎn)犯罪,因而有無處分意識必然會成為區(qū)分二罪的重要標準。同時,較之處分意識不要說而言,處分意識必要說還有著其他方面之學理優(yōu)勢,因此而更應予以提倡。事實上,“不知情交付”欺詐性取財案件中受騙的被害人,屬于為欺詐者所利用“無意識的工具”,因此該類案件完全可以歸之為“利用他人自害行為”的間接正犯形式的盜竊罪。在“不知情交付”欺詐性取財犯罪定性中,適法者不宜以普通民眾之眼光,將社會事實混同于法律規(guī)范,而應當在對作為行為類型“欺詐性取財”和作為犯罪類型的“詐騙罪”嚴格區(qū)分之基礎(chǔ)上,旗幟鮮明地適用處分意識必要說,并對此類案件做出準確判斷。

關(guān)鍵詞:詐騙罪;處分意識;不知情交付;間接正犯;盜竊罪

基金項目:教育部人文社會科學研究規(guī)劃青年基金項目(項目編號:12YJC820102); 中國博士后基金會面上資助項目(編號:2013M530538); 2012年度《河南省高校科技創(chuàng)新人才項目(人文社科類)》; 2013年度河南省青年骨干教師項目;鄭州大學基礎(chǔ)與新興學科“財政憲法學”方向人才項目的資助

《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》立法透析

丁偉 華東政法大學

摘要:《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》作為自貿(mào)區(qū)的"基本法"是自貿(mào)試驗區(qū)可復制、可推廣經(jīng)驗的重要載體,其立法工作折射出全面深化改革新時期立法工作面臨的新問題、新挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞:中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例;合法性;立法特征;立法難點

金融消費者:制度本源與法律取向

林越堅 西南財經(jīng)大學中國金融法研究中心

摘要:金融消費者保護既不能簡單理解為普通消費者保護在金融領(lǐng)域的延伸,也不能狹隘理解為金融監(jiān)管目標的擴張。從歷史淵源的考察出發(fā),金融消費者與普通消費者在制度起源上存在差異,進而分別從三個維度確立金融消費者的概念結(jié)構(gòu)(即時空間離、信用授受和人性需求),為金融消費者概念的統(tǒng)合與重新定位提供了一個新的解釋框架。相關(guān)的法律建構(gòu)亦應當以結(jié)構(gòu)特性為主導,并以人本取向的社會目標為依歸。

關(guān)鍵詞:金融消費者;結(jié)構(gòu)特性;時空間離;信用授受;需求層次;立法模式

基金項目:中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助,項目編號:JBK1407003

檢察改革“三忌”

萬毅 四川大學法學院

摘要:在“確保檢察機關(guān)依法獨立公正行使檢察權(quán)”的司法體制改革熱潮中,全國檢察機關(guān)以辦案組織司法化和辦案方式司法化為出發(fā)點,以期建立公正、高效、權(quán)威的檢察機制。因檢察機關(guān)同時兼具司法和行政雙重屬性,檢察權(quán)運行也需要兼顧檢察一體和檢察獨立的原則,避免改革走入歧途。但就目前改革試點來看,突出存在三方面問題:一是在檢察機關(guān)辦案組織和辦案方式司法化改革的口號下,盲目引入法院的合議制工作機制,造成“檢察官法官化”;二是錯誤理解和定位檢察長負責制,排斥、否定檢察官獨任制,抹殺了檢察官獨立行使檢察權(quán)的主體地位,造成“檢察官手足化”;三是面對犯罪形勢發(fā)展專業(yè)化的趨勢,匆忙成立各類專門化的辦案機構(gòu),固定檢察官的辦案類型,導致“檢察官專門化”。

關(guān)鍵詞: 檢察改革;“檢察官法官化”;“檢察官手足化”;“檢察官專門化”

基金項目:國家社科基金2014年度重點項目《刑事訴訟法解釋學的原理及其運用研究》,項目編號:14AFX014

認繳資本制度下的債權(quán)人利益保護

黃耀文 神華集團法律事務部

摘要:我國公司資本制度自2013年《公司法》取消了公司注冊資本最低限額并實行認繳制后,債權(quán)人利益保護問題凸顯。為了切實保護債權(quán)人合法利益,市場主體、行政管理者以及司法裁判者都應當轉(zhuǎn)變觀念,從構(gòu)建公司信息公示平臺、澄清股東出資義務、強化催收出資責任,適當擴張法人人格否認等方面采取有效舉措。

關(guān)鍵詞: 認繳資本制;債權(quán)人利益

盛世謠言背后的歷史、法律與社會——基于《叫魂:1768年中國妖術(shù)大恐慌》的討論

汪慶華 中國政法大學法學院

<>《叫魂:1768年中國妖術(shù)大恐慌》是美國漢學家孔飛力的代表性作品。孔飛力早年畢業(yè)于哈佛大學東亞系,師從費正清。博士論文修改后于1970年以《中華帝國晚期的叛亂及其敵人》為名在哈佛大學出版社出版。孔飛力畢業(yè)之后,任教于芝加哥大學歷史系。1977年費正清退休,年富力盛的孔飛力離開執(zhí)教十多年的芝加哥大學,成為費正清的接班人。即使按照美國的學術(shù)標準,孔飛力也算不上多產(chǎn)的學者。他就任哈佛大學東亞系教授席位之后,很長時間沒有著述發(fā)表,坊間也不無非議。。。。。。

檢察管理與檢察權(quán)的公正行使

向澤選 最高人民檢察院檢察理論研究所

摘要:檢察管理通過對直接影響或者制約檢察權(quán)公正行使的各項要素的調(diào)配和組合,間接地推動檢察權(quán)的公正行使。由于傳統(tǒng)的行政式的檢察管理模式背離了檢察規(guī)律的基本要求,導致檢察管理在推動檢察權(quán)公正運行中的功能發(fā)揮受阻。要通過對檢察管理相關(guān)內(nèi)容的革新,為檢察權(quán)的公正行使提供高素能的主體、高效的決策機制、有效的監(jiān)督機制以及科學的物資保障機制。

關(guān)鍵詞:檢察管理;檢察權(quán);應然功能;路徑選擇

我國氣候變化法立法芻議

李玉梅 中國農(nóng)業(yè)大學人文與發(fā)展學院法學系

摘要:運用立法手段應對氣候變化成為全球化議題,引起了法學研究范式的轉(zhuǎn)變。簡單拼湊的氣候變化“馬法”不利于我國應對氣候變化,應該構(gòu)建以氣候系統(tǒng)綜合保護為目標的“傘狀法律體系”,一方面加快制定氣候變化“傘冠法”,為氣候變化管理提供安定性依據(jù);另一方面,改造現(xiàn)有法律中與應對氣候變化不相適的內(nèi)容,完善有利于應對氣候變化的可持續(xù)發(fā)展、節(jié)約資源和能源、減少排放和污染、公眾參與和信息公開方面的配套法律制度和措施,發(fā)揮氣候變化“傘柄法”的有力支撐作用。

關(guān)鍵詞:氣候變化;馬法;傘狀法律體系

基金項目:美國能源基金會資助項目“中國已有相關(guān)法律與應對氣候變化內(nèi)容分析”后期研究成果

法制社會下我國腐敗行為控制模式初探

張金明 長春工程學院人文與社會科學部

摘要:腐敗問題是近年來人們關(guān)注的熱點話題之一。對于公權(quán)力的行使是否正當,社會財富的分配與占有是否合法,人們往往首先考慮的是否有腐敗行為隱藏其中。我國現(xiàn)階段在反腐上雖取得了一定的成績,但還是存在較多的問題,腐敗的預防機制不夠完善,反腐力度不夠,貪腐文化在我國社會各行各業(yè)根深蒂固,各種控制腐敗的形式?jīng)]有形成一個完整的有機體。對此,應該根據(jù)國情制定完善的腐敗法律控制制度,始終堅持標本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預防的法律控制原則,學習西方國家法律反腐的成功經(jīng)驗,不斷強化法律制度執(zhí)行的剛性規(guī)定。

關(guān)鍵詞:法制社會;腐敗行為;預防機制;控制模式

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