1.法人所有權爭議的方法論根源
胡明
摘要:經濟學和法學就法人所有權問題持有不同的看法。經濟學不涉及法人所有權之說與其個人主義方法論有關,而法律上擬制的法人則是一種整體主義方法論意義上的觀念建構。兩種分析方法論各有長短,且存在融合的可能性。建基于個體主義方法論的經濟學在特定之情況下應該接受某種整體論的思想,以多維化態度分析現實中的企業;同樣堅持法人所有權的公司法也需要體現出股東終極所有權的觀念,以有效保護股東利益。
關鍵詞:法人所有權;方法論個人主義;方法論整體主義
2.三十年中國法學研究方法回顧——基于中外頂級法學期刊引證文獻的統計比較(2001—2011)
熊謀林
摘要:法學研究方法,是中國學者近30年反復討論的理論話題。通過對1981年以來的研究方法文獻進行回顧,并隨機抽取2001—11年發表在中國三大頂級法學期刊的310篇論文,對其7835個引證文獻進行分析,對比《哈佛法律評論》2003—09年的13篇論文,研究發現中國法學研究方法具有以下特點:1.各種方法指數呈上升趨勢,研究逐步科學化;2.引證中專著比例偏高,司法案例比重偏少;3.中外的司法差異分析不足,中國的司法案例較少,外國理論較多;4.影響中國法學研究方法的法系和國家走向多元化。研究揭示,中國未來的法學研究可能還需關注自身的司法問題,減少譯著的簡單運用。
關鍵詞:法學方法;文獻分析;實證研究;多元化;司法案例
3.強制交還國際誘拐兒童的司法裁量——以海牙公約第12條第2款為分析對象
杜煥芳
摘要:海牙《國際誘拐兒童民事方面的公約》旨在體現強制交還兒童的原則,但同時又規定了強制交還兒童的例外,以便擴大公約的適用范圍。公約第12條第2款中“兒童是否轉居于新的環境”,是判決是否返還兒童的關鍵因素,構成強制交還兒童義務的例外。對此需要從物理因素和心理因素兩個要素來判定,但轉居是否良好不是合適的判定標準。如果確定存在公約第12條第2款的例外情形,原則上依據公約交還兒童不存在剩余裁量,除非出于兒童個體的最大利益。對此需要考慮國際條約解釋的一致性原則,尊重聯合國兒童權利公約和海牙兒童保護公約的義務。
關鍵詞:海牙公約;強制交還;轉居例外;司法裁量;統一解釋
4.為貨幣發行“立憲”:探尋規制貨幣發行權的憲法路徑
苗連營 吳樂樂
摘要:公共支出與公共債務的急遽擴增,財政赤字與通貨膨脹的日益惡化,最終導致了一場幾乎令世界“窒息”的金融危機和主權債務危機。這既是一場財政危機、貨幣危機,也是一場憲法危機。積極財政和擴張性貨幣政策是各國主要采取的反危機舉措。貨幣發行權作為一種主權性權力,其失范與濫用成為這場危機的憲法根源。為貨幣發行“立憲”,是應當予以認真思考和積極選擇的規制貨幣發行權的憲法路徑。
關鍵詞:貨幣發行權;貨幣憲法;立憲主義
5.風險刑法的社會基礎
劉仁文 焦旭鵬
摘要:厘清風險刑法的社會基礎與現代刑法的社會基礎之間所存在的原則性差異是把握風險刑法真義的重要認識起點。風險社會理論有其內在的基本邏輯,借鑒既有的風險社會理論并認清中國風險社會的特殊性,對于理解中國語境下的風險刑法具有重要的前提性意義。在風險社會,風險刑法維系社會團結是經由對風險流動的規制而實現的。中國社會的刑法角色呈現出不同類型刑法(前現代刑法、現代刑法、風險刑法)角色功能間的配合、交織、沖突或疏離、斷裂等多種復雜情形并存的局面,不同類型刑法之間角色分工的演變最終取決于風險態勢在中國社會的發展實際。
關鍵詞:風險刑法;社會基礎;中國現實
6.新刑訴法背景下的強制措施體系
郭爍
摘要:通過現代刑事司法制度演進歷史可以很明顯地看到,現代刑事強制措施體系的形成以逮捕與羈押的分離為邏輯起點;后經人權保障理念的深入人心,使得以保釋為代表的非羈押性刑事強制措施制度地位凸顯。對照中國刑事訴訟制度規定的,以五種人身強制措施構建的強制措施體系來看,就會發現相當大的差距。如果現階段一步到位式地建立對人、對物、對隱私權的刑事強制措施體系還有困難,那么完善現有的針對人身權利的強制措施體系就顯得既可行又必要,在“依法治國”、“人權保障”的語境下就更是如此。
關鍵詞:2012年刑事訴訟法;刑事強制措施體系;非羈押性強制措施
7.非公募基金會原始基金研究
張學軍
摘要:“原始基金”是非公募基金會成立的必要條件之一。目前,《基金會管理條例》及其相關規章對此所作的規定,存在著不足,需要加以完善。首先,原始基金在形式上限于“貨幣資金”。其實,它也應該包括“實物”。其次,原始基金不低于200萬人民幣。其實,最低額應適度降低且考慮地區差異。再次,《基金會管理條例》對公民捐助行為的種類、捐助行為的屬性及其法律效力,均未規定。立法建議是:公民的捐助行為包括生前捐助和遺囑捐助;捐助行為屬單方法律行為、自“征得業務主管單位同意”時起生效;公民遺囑捐助在捐贈人死亡時生效。最后,原始基金不能享受稅收優惠。其實,當年即應享受稅收優惠;對超出當年額度的部分,可以在后幾個年度實行稅前扣除。
關鍵詞:原始基金;實物;最低價值;捐助行為;稅收優惠
8.刑法中目的解釋的方法論反思
勞東燕
摘要:刑法中的實質化思潮是耶林目的法學的產物,經由利益法學推動的方法論變革,刑法適用日益地從以形式邏輯為中心轉變為以目的為中心。實質化與目的解釋之間存在密切的內在關聯,后者構成實質解釋論的首要方法。目的解釋的適用具有雙刃劍的效果。對目的的探究,能夠賦予解釋者以解釋的自由;目的解釋主要被用于堵截處罰方面的漏洞,確保刑法之網的嚴密性與開放性。目的解釋的內在危險則在于,會弱化罪刑法定的制約機制,并嚴重威脅與侵蝕刑法適用的統一性與客觀性。目的解釋的規制,涉及的是如何控制解釋者的主觀任意性的問題。有必要借助一種二元性的制約機制,即通過法教義學的內部控制與合憲性的外
部控制,來實現對目的解釋的規制。
關鍵詞:實質解釋論;目的解釋;形式解釋論;刑事政策
9.宅基地如何進入市場?———以畫家村房屋買賣案為切入點
王衛國 朱慶育
摘要:畫家村房屋買賣訴訟轟動一時,以宣告合同無效告終。然而,兩審法院的裁判依據卻值得推敲。法院的無效判決,體現了對宅基地使用權的身份性以及房地一體原則的固守。然而,在宅基地及其地上房屋的流轉問題上,一味固守封堵型政策無法真正維護農民利益,甚至不能給整個社會帶來正面利益。制度創新之道在于均衡中求共贏。如果發掘傳統物權法的制度資源,借助權利層級構造的手段,在宅基地使用權上設立地上權,則可不必觸動土地公有格局和宅基地使用權身份性的底線,而為宅基地及其地上房屋開辟出入市流轉的合法渠道。
關鍵詞:宅基地使用權;房地一體原則;地上權
10.刑事再審程序改革檢討
李訓虎
摘要:既往的刑事再審程序改革注重指導理念的革新、強化,聚焦于“實事求是,有錯必糾”理念的批判與“依法糾錯”理念的推行。然而,理念革新主導的刑事再審改革成效不彰、沉疴如故,甚至改革主政者革故鼎新的理念都沒有進入地方司法實務部門的話語系統。刑事再審程序改革遭遇挫折是多重因素合力的結果,但指導理念的泛意識形態化無疑是其中的重要原因。刑事再審程序改革遭遇的挫折促使我們反思、檢討并超越理念革新主導的改革模式。
關鍵詞:刑事再審程序;指導理念;理念革新;司法改革
11.誘惑偵查的正當性及其適用限制
田宏杰
摘要:權利對權力體制的構建是現代國家的邏輯起點,也是權力行使的邊界。以社會契約論為核心,通過權利讓渡、防御救濟、刑罰目的等方面可看出誘惑偵查在法律上和道德上皆具正當性。當然,作為“必要的惡”,符合必要性標準、比例標準、意志自由標準和法定程序標準是其正當適用的應有之義。
關鍵詞:誘惑偵查;正當性;限度
12.行政訴訟庭前和解研究
關保英
摘要:行政訴訟庭前和解,是在行政訴訟中通過和解使原告和被告之間的糾紛在進入庭審之前就已經被化解的一個制度設計,其在我國司法實踐中大量存在。盡管該制度某種意義上有規避法律之嫌,也曾引起學界諸多質疑,但從行政訴訟將糾紛解決作為最高價值、從行政訴訟法律關系的平等性、從行政訴訟成本控制、從當事人享有處分權等角度分析,仍然有其正當理由和理論支撐。為了規范該制度的運行,必須在時間節點、提起人、決定權、主持人和裁判方式等環節予以特殊框定。
關鍵詞:行政訴訟;庭前和解;糾紛類型;程序設計
13.博弈分析視角下行賄犯罪構成要件之結構性完善
鄭高鍵
摘要:我國刑法關于行賄犯罪單一式構成要件的配置,激勵處于弱勢地位的市場競爭者以行賄的方式超越商業強者并搶占市場。市場主體雙方均選擇行賄是行賄犯罪單一式構成要件配置博弈分析后的納什均衡。通過形式博弈分析后的行賄犯罪復合式構成要件配置,能夠保證并充分體現刑法規范對市場主體經濟利益選擇的制約,整體上降低了刑事處罰的規范起點,減輕控制行賄犯罪發生率的制度壓力。博弈模型的規范比較和模擬運行結論,為行賄犯罪構成要件配置的模式選擇提供了新的思維范式和經濟學上的依據。
關鍵詞:行賄犯罪;構成要件;博弈;規范選擇
14.民國的招贅婚書與招贅婚訴訟——以龍泉司法檔案為中心的研究
杜正貞 王云婷
摘要:招贅婚在傳統時代為禮法所諱言,明清律例中的相關內容僅有寥寥數語。清末法律改革取消了招贅婚的概念。北洋時期的大理院則通過解釋例和判決例,使招贅婚中相關權利義務的法律解釋走向完備。在1930年《中華民國民法》中,受男女平等等理念的指導,招贅婚被視同普通婚姻,民間招贅婚中的特殊權利和義務關系,仍然以婚書契約做約定。新發現的龍泉司法檔案顯示,雖然法律歷經變革,民間招贅婚的形式和內容卻幾乎沒有改變。婚書所表現出來的這種“穩定性”,反映了現實社會中的民事關系。面對婚書契約與法律之間的矛盾,地方司法機關針對不同的情況靈活處理,國民政府也通過判例和司法解釋補充和修正法
律,以回應社會實際的法律需求。
關鍵詞:招贅婚;龍泉司法檔案;婚書;民國
15.馬伯里案的起航——愛德華·考文著《馬伯里訴麥迪遜案與司法審查原則》解讀
徐爽
16.科斯的法律經濟學思想述論——讀《企業、市場與法律》
喻中
17.中國古代一統與自治相結合的民族秩序淺析
邵方
摘要:“大一統”是中國古代王朝政治統治遵循的目標。從秦漢至清朝在民族政治上歷代王朝都堅持“守在四夷”、“因俗而治”的治邊思想。中國古代的民族秩序,體現出一統與自治相結合的特點。歷代中央王朝為實現“大一統”推行的民族政策,以及“大一統”思想下的民族自治,其思想根源與儒家傳統一脈相承。
關鍵詞:大一統;民族自治;華戊同軌;因俗而論
18.高校參與法律援助的價值分析
譚志福
摘要:現代社會,法律援助是政府的責任。政府之外,高校是法律援助的主要社會力量。高校開展的法律援助既是政府法律援助的補充,是構建完整的法律援助制度的一環,其意義又超越法律援助制度本身,具有獨立的司法價值和社會價值。
關鍵詞:高校;法律援助;價值
19.企業產品責任社會性之探討
鄭佳寧
摘要:企業最基本的產品法律義務是生產或銷售合格的產品,產品責任是保障這一基本法律義務得以實現的制度設計。隨著企業在社會活動中地位的擴張,產品責任除了傳統理論認定的民事責任性質外,還應具有“社會責任”的屬性,因為企業承擔的產品法律義務更多的是對消費者群體的義務,往往不是僅僅針對個別消費者。通過對企業“私性”和“社會性”的分析,對產品責任的進行了“社會性”理論基礎探討與實證研究,為我國產品責任提出了法律制度層面的一些完善建議。
關鍵詞:產品責任;企業社會責任;消費者群體