1. 團(tuán)結(jié)憲章——憲法的中國意義
張勁
摘要:在中國被稱作“憲法”的文本,其基本的定位是相當(dāng)中國式的。它不是通常的為保障人權(quán)、控制公權(quán)而設(shè)計的,而是一部實現(xiàn)團(tuán)結(jié)一心共同奔向美好目標(biāo)的團(tuán)結(jié)憲章。實現(xiàn)“我們”的團(tuán)結(jié)建構(gòu),指出“他者”的威脅性存在并團(tuán)結(jié)在黨的周圍就是中國憲法最基本的謀劃,因此,中國憲法的精神也就是團(tuán)結(jié)精神。雖然它并不意味著今天的我們在價值上的一如既往的依從,但并不妨礙在尊重“八二憲法”文本的基礎(chǔ)上提供一種解釋。
關(guān)鍵詞:團(tuán)結(jié)憲章;“我們”的聯(lián)系;“他者”的建構(gòu);黨的領(lǐng)導(dǎo)
2. 內(nèi)結(jié)與外結(jié):清代司法場域的權(quán)力游戲
徐忠明
摘要:為了實現(xiàn)放權(quán)與集權(quán)的政治意圖,清代中國根據(jù)案件分類管理原則而設(shè)計了自理與審轉(zhuǎn)、內(nèi)結(jié)與外結(jié)的制度。州縣、督撫與皇帝分別構(gòu)成了清代中國司法程序的三個關(guān)鍵環(huán)節(jié), 按照訴訟案件的輕重與性質(zhì),掌控著不同的司法權(quán)。通過這種模式,皇帝的專制集權(quán)得到了保障,哀矜庶獄以及慎重人命的司法理想得到了體現(xiàn),地方官員的司法權(quán)力也得到了落實,由此形成了相對合理有效的司法權(quán)力的組織架構(gòu)與運作方式。從司法實踐來看,由于督撫占居了地方政府的樞紐位置,外結(jié)程序在一定程度上蛻變 為地方官員規(guī)避 中央政府司 法控制的裝置,出現(xiàn)了制度設(shè)計者意圖之外的結(jié)果,成為督撫與皇帝之 間展開曠日持久的權(quán)力游戲的關(guān)鍵原因。一方面清代皇帝反對地方官員通過外結(jié)策略擺脫司法控制,另一方面又時常態(tài)度曖昧,并在確保皇帝權(quán)威與維護(hù)秩序安寧之間尋求平衡。
關(guān)鍵詞:清代;內(nèi)結(jié);外結(jié);司法場域;權(quán)力
3. 論 憲法的權(quán)威——一種政治憲法學(xué)的思考
高全喜
摘要:基于對西方法政思想史的考察,可將法律與權(quán)威的關(guān) 系問題總結(jié)成三類, 即關(guān)于權(quán)威的政 治理論、哲學(xué)理論和法學(xué)理論,并由此依照政治憲法學(xué)方法重構(gòu)出憲法的三重權(quán)威問題: 政 治理論中的憲法權(quán)威 問題乃是國 家理性問題,它包括權(quán)力理論和安全理論:哲 學(xué)層 面的憲法權(quán)威問題乃是國 家正義問題,其主要表現(xiàn)形式是革命的自然權(quán)利和政治正當(dāng)性意義上的同意問題:法治意義上的憲法權(quán)威問題則將政治理論中的國家理性轉(zhuǎn)換為法學(xué)范 圍內(nèi)的立憲的國家理性,同時尋求將革命性的國家正義的訴求轉(zhuǎn)化為“憲法政治”。中國現(xiàn)行憲法以人民主權(quán)的權(quán)力構(gòu)造奠定其國家理性意義上的權(quán)威,以人民的正當(dāng)性和革命的歷史正義奠定其國家正義意義上的權(quán)威,未來當(dāng)尋求憲法權(quán)威的法律擬制,以最終成就一種立憲的國家理性和法治意義上的“憲法政治”。
關(guān)鍵詞:憲法;權(quán)威;國家理性;政治正當(dāng)性;憲法政治
4. 形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28條
任重
摘要:我國物權(quán)法第28條中“法律文書”的界定具有理論的必要性和現(xiàn)實的緊迫性。對此, 民事訴訟法理在文義解釋基礎(chǔ)上提供了一種路徑。形成判決理論構(gòu)成了對“法律文書”的范圍進(jìn)行限定的一種途徑,通過考察形成判決理論和我國民事法律規(guī)范,只有表述為“請求人民法院或仲裁機構(gòu)”和“請求人民法院”的法律規(guī)定可以納入形成訴權(quán)范疇 其中,“法律文書”可以被進(jìn)一步限定為使原所有權(quán)人回復(fù)所有權(quán)的法院形成判決和仲裁機構(gòu)的形成裁決。考慮到私權(quán)合意處分因素與形成判決機理的沖突,原則上“法律文書”并不包含法院調(diào)解書。
關(guān)鍵詞:物權(quán)變動;形成訴權(quán);形成判決;形成力
5. 強制醫(yī)療程序初論
田圣斌
摘要:新修訂的刑事訴訟法專設(shè)強制醫(yī)療這一刑事特別程序,對強制醫(yī)療的適用對象和條件、啟動程序、審理程序和決定主體、權(quán)利救濟(jì)及檢察監(jiān)督等做出規(guī)定,填補了我國長期以來在這方面的程序空白,初步建構(gòu)了我國強制醫(yī)療的程序平臺。然而,相關(guān)法律條文較少、操作性程序缺失等是現(xiàn)實存在且亟待解決的問題,而且,我國強制醫(yī)療程序中還存在適用對象范圍狹窄、適用條件模糊、程序銜接不明晰、審理和決定程序不完善、執(zhí)行程序缺失、救濟(jì)和監(jiān)督不力等問題。應(yīng)當(dāng)通過完善當(dāng)事人訴權(quán)、強化檢察監(jiān)督等方式,進(jìn)一步健全強制醫(yī)療制度。
關(guān)鍵詞:強制醫(yī)療;鑒定程序;檢察監(jiān)督
6. 企業(yè)組織形式變遷的理性邏輯
周游
摘要:企業(yè)組織形式的原初狀態(tài)是人類“合群”傾向的一個表現(xiàn),從獨資到合伙的發(fā)展彰顯 出商人們合力、合資、合智的意愿,這反映出商人實踐的自然選擇。然而,當(dāng)社會發(fā)展到一定階段時,商人選擇已經(jīng)難以主宰企業(yè)組織形式的變遷脈絡(luò),國家意志漸次融入其中。企業(yè)組織形式變遷從商人選擇到國家干預(yù)的進(jìn)路,必定與社會發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、政治因素產(chǎn)生強大聯(lián)動,并顯現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的變遷態(tài)勢背后的理性邏輯。國家要滿足自身發(fā)展需求是企業(yè)組織形式變遷的動力,這一動力的源泉則在于國家發(fā)展理念。國家發(fā)展理念上的差異影響到各國對于滿足國家需求之途徑選擇。重思國家干預(yù)企業(yè)組織形式變遷的固有常識,厘清此種變遷的一般規(guī)律,有助于辨明中國企業(yè)組織形式變遷的理念與進(jìn)路。
關(guān)鍵詞:企業(yè)組織形式;制度變遷;商人選擇;國家需求;國家發(fā)展理念
7. 鴉片戰(zhàn)爭前后英美法知識在中國的輸入與影響
李棟
摘要:從 1807 年英國傳教士馬禮遜東渡來華傳教開始,英美法知識與近代中國發(fā)生聯(lián)系。英美傳教士和零星中國人,通過自己的方式和努力將一些英美法知識帶到了中國,并在 以林則徐、梁廷枏、徐繼畬和魏源為代表的傳統(tǒng)士大夫那里,有了不同程度地回應(yīng)。然而,從總體上看,由于此時中國對外來的英美法知識缺乏統(tǒng)一的翻譯規(guī)則, 格義比附現(xiàn)象較為嚴(yán)重,加之英美法知識在這一時期的輸入具有附屬性、輸入和記載的內(nèi)容主要是法政知識以及中國缺少深入理解和回應(yīng)能力等特征,直接影響了英美法在中國輸入的效果。而這一效果之所以會出現(xiàn),很大程度是由于傳統(tǒng)中國“夷夏觀”的文化心理定勢造成的。
關(guān)鍵詞:英美法知識;鴉片戰(zhàn)爭前后;夷夏觀
8. 涉罪未成年人審前非羈押支持體系實證研究
宋英輝 上官春光 王貞會
摘要:對涉嫌犯罪的未成年人應(yīng)當(dāng)以非羈押為原則,嚴(yán)格限制適用羈押措施。在司法實踐中,有的地區(qū)嘗試建立以觀護(hù)基地為基礎(chǔ)的審前非羈押支持體系,為涉罪未成年人提供適用非羈押措施的保證條件,協(xié)助對其進(jìn)行監(jiān)管并提供一定社會服務(wù),以減少對涉罪未成年人的審前羈押,促其順利復(fù)歸社會。調(diào)查顯示,觀護(hù)基地在減少審前羈押、刑罰寬緩化、幫助復(fù)歸社會等方面取得良好效果,并促成辦案人員觀念和認(rèn)識上的改變。建立和完善以觀護(hù)基地為基礎(chǔ)的審前非羈押支持體系,應(yīng)當(dāng)從制度上進(jìn)一步明確觀護(hù)基地的職能定位,厘清觀護(hù)基地與辦案機關(guān)的關(guān)系,平衡觀護(hù)基地的權(quán)利與義務(wù),落實觀護(hù)前的風(fēng)險評估和觀護(hù)期間對未成年人的有效監(jiān)管,改革辦案機關(guān)有關(guān)業(yè)務(wù)考評機制
關(guān)鍵詞:涉罪未成年人;審前非羈押;支持體系;觀護(hù)基地;實證研究
9. 中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學(xué)說爭論
聶衛(wèi)鋒
摘要:中國民商立法體例的選擇在清末民初曾經(jīng)吸引了官方和理論界很大的注意力,各種觀點層出不窮,立法建言針鋒相對,1929年民國民法典的制定也并未能完全消除學(xué)界的爭論。經(jīng)過對歷史材料的考察可知,民國民法典選擇民商合一體例,并不完全是學(xué)理上論證充分的結(jié)果,毋寧是特定時刻立法政策驅(qū)動的產(chǎn)物,既不符合法律繼受所依憑的法制傳統(tǒng),也不符合當(dāng)時的世界立法潮流,更與中國自身的歷史與現(xiàn)實相去甚遠(yuǎn)。中國當(dāng)下的民商事立法,應(yīng)當(dāng)從此段繼受史中吸取經(jīng)驗教訓(xùn)。
關(guān)鍵詞:晚清民法;民商合一;民商分立;民國民法典
10. 行政法院 : 行政訴訟困境的破局之策
解志勇
摘要:現(xiàn)行行政審判體制極大地妨礙了行政訴訟解決行政爭議的職能,使得我國行政訴訟的發(fā)展進(jìn)入“徘徊期”。突破這一困境,亟需對行政審判體制進(jìn)行較大改革,克服現(xiàn)行體制存在的審判不獨立問題。而司法地方化、司法行政化分別是導(dǎo)致審判不獨立的外因和內(nèi)因。因此,增強行政審判獨立性,祛除行政審判中的地方化和行政化色彩,是改革的主要目標(biāo)。建 立專門的行政法院可以很好地滿足上述改革目標(biāo),是行政訴訟困境的破局之策。
關(guān)鍵詞:行政審判體制;審判獨立;司法地方化;司法行政化;行政法院
11. 刑事證據(jù)法學(xué)研究的再次轉(zhuǎn)型:從價值表達(dá)到精確解釋
王超
摘要:20世紀(jì)90年代中期以后,隨著程序正義理論的興起,我國刑事證據(jù)法學(xué)研究發(fā)生了一次重要轉(zhuǎn)型,即從借鑒前蘇聯(lián)刑事證據(jù)法學(xué)理論逐漸轉(zhuǎn)向借鑒西方國家刑事證據(jù)法學(xué)理論。在研究思路狹窄、研究方法陳舊的情況下,這次轉(zhuǎn)型只帶來了我國刑事證據(jù)法學(xué)研究的表面繁榮,并沒有促進(jìn)我國刑事證據(jù)法學(xué)理論知識的增長。為了推動刑事證據(jù)法學(xué)研究的理論創(chuàng)新,我國刑事證據(jù)法學(xué)研究應(yīng)該再次轉(zhuǎn)型,走出價值表達(dá)的誤區(qū),找到我國刑事證據(jù)制度存在的真正問題,運用交叉學(xué)科分析和實證研究方法對我國刑事證據(jù)制度作出精確的解釋。
關(guān)鍵詞:刑事證據(jù)法學(xué);研究方法;價值表達(dá);精確解釋
12. 我國私募禁止一般性招攬制度的構(gòu)建——借鑒美國證券私募發(fā)行方式
梁清華
摘要:我國目前私募行為亂象叢生,缺乏有效監(jiān)管。主要原因之一在于現(xiàn)行立法中有關(guān)私募發(fā)行方式規(guī)范的缺失。長期以來,美國在對證券私募發(fā)行方式進(jìn)行監(jiān)管的過程中形成了一套效力等級分明、內(nèi)容具體明確的規(guī)則體系,對完善我國私募發(fā)行方式的立法有很強的借鑒意義。
關(guān)鍵詞:私募;禁止一般性招攬;既存的實質(zhì)聯(lián)系;互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行
13. 信息時代侵權(quán)作品傳播行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)
于志強
摘要:侵權(quán)作品傳統(tǒng)傳播行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)有其理論上的合理性和實踐中的適用性,但信 息時代的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為不能照搬適用這一傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn),傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的外延在傳播行為新階段或者有所限縮或者有所擴張。全新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建,應(yīng)當(dāng)從傳播侵權(quán)作品的階段差異化角度進(jìn)行不同定量標(biāo)準(zhǔn)的適用分析,同時結(jié)合當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)傳播的主要特點進(jìn)行探索和建構(gòu)。因此,信息時代傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)體系,必然是源于犯罪行為不同階段的定量標(biāo)準(zhǔn)的整合與升級。
關(guān)鍵詞:侵權(quán)作品;侵犯著作權(quán)罪;網(wǎng)絡(luò)傳播;定量標(biāo)準(zhǔn);體系構(gòu)建
14. 在變革與守成之間—— 現(xiàn)行《行政訴訟法》修改的三組基礎(chǔ)性矛盾及其消解
鄭雅方
摘要:現(xiàn)行《行政訴訟法》的修改是我國邁向行政法治征途中的標(biāo)志性事件。為了凝聚社會共識、推進(jìn)修法大業(yè),應(yīng)當(dāng)努力消解修法時機、修法目標(biāo)及修法進(jìn)路等修法進(jìn)程中的三組基礎(chǔ)性矛盾。就修法時機而言,應(yīng)當(dāng)立足多元化行政糾紛解決體系的建構(gòu),推動行政訴訟與行政復(fù)議制度的協(xié)同并進(jìn),避免《行政訴訟法》修改陷入單兵突進(jìn)的境地;就修法目標(biāo)而言,應(yīng)當(dāng)立足當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)的變遷和政治權(quán)力的配置,在權(quán)利保障與秩序維護(hù)之間靈活游走,避免《行政訴訟法》修改目標(biāo)單一定位的失當(dāng);就修法進(jìn)路而言,應(yīng)當(dāng)充分回應(yīng)當(dāng)下中國行政審判和民眾維權(quán)的社會現(xiàn)實,抓住行政訴訟類型化再造的契機,避免《行政訴訟法》修改淪為行政判決重塑的簡單作業(yè)。為使立法者“在變革與守成之間”進(jìn)行決斷,圍繞《行政訴訟法》修改扎實而厚重的理論研究亟待展開。
關(guān)鍵詞:行政訴訟法;修改;基礎(chǔ)性矛盾;消解
15. 建設(shè)工程合同履行中情勢變更原則的適用
崔玉清
摘要: 情勢變更原則與不可抗力制度、可變更可撤銷合同制度一起構(gòu)成了公平、誠信解決合同糾紛的制度體系,情勢變更原則具有獨立的制度價值。由于建設(shè)工程工期長,在履行過程中會發(fā)生建筑材料價格的異常波動、天氣地質(zhì)狀況的特殊變化,研究情勢變更原則的適用具有特殊重要的意義。約定排除情勢變更原則的適用對保障建筑物的質(zhì)量、對平衡承發(fā)包雙方的利益、對保護(hù)建筑工人的勞動權(quán)利都是不利的。通過總結(jié)審判經(jīng)驗、發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式,在實務(wù)界和法學(xué)界形成較高度的共識后,應(yīng)取消法院內(nèi)部審核程序,保障情勢變更原則在建設(shè)工程合同領(lǐng)域的適用。
關(guān)鍵詞:情勢變更;建設(shè)工程合同;排除適用;取消審核程序
16. 經(jīng)濟(jì)法調(diào)整:從“權(quán)力干預(yù)”到“法律治理”
陳婉玲
摘要:經(jīng)濟(jì)法具有克服市場失靈和政府失靈雙重功能的傳統(tǒng)觀點,既混淆了法律調(diào)整與權(quán)力干預(yù)的本質(zhì)區(qū)別,也模糊了政府主體在經(jīng)濟(jì)法框架下“目的與手段”的定位,在客觀上影響到對經(jīng)濟(jì)法范疇、屬性與地位的認(rèn)知。事實上,經(jīng)濟(jì)法是法治經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是法律對市場機制缺陷的回應(yīng),是法律對市場經(jīng)濟(jì)運行中失衡的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的表現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)彰顯典型的“法律治理”理念。
關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法;權(quán)力干預(yù);法治;法律治理
17. 誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋
李曉明
摘要:“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋頒布以來,引起社會和學(xué)界的廣泛關(guān)注,尤其是其中規(guī)定的“被 點擊、瀏覽5000次,或者被轉(zhuǎn)發(fā)500次”以上,即應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”,構(gòu)成誹謗罪的規(guī)定,更是成為議論的核心和焦點。一個人是否構(gòu)成犯罪如果由他人或第三方的行為來決定,不符合我國刑法罪責(zé)相當(dāng)、罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的基本原則,也違背了犯罪構(gòu)成的基本原理。應(yīng)排除因“惡意”點擊或轉(zhuǎn)發(fā)給行為人造成“客觀歸罪”的情形,以解決該解釋所可能造成的司法實踐中的種種困惑。
關(guān)鍵詞:司法解釋;主客觀相統(tǒng)一;客觀歸罪;刑法價值;刑法功能