1.法律的性質(zhì):一個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

（凌斌 北京大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)共同的理論錯(cuò)誤，是將法律的性質(zhì)誤認(rèn)為一種定價(jià)體制，將法治的代價(jià)錯(cuò)歸為一種交易成本，將法律的邊界依照與市場(chǎng)等定價(jià)體制的替代關(guān)系來(lái)確定。究其原因，在于沒(méi)能在理論上揭示"交易成本過(guò)高"與"權(quán)利界限不清"之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，造成了錯(cuò)誤的概念區(qū)分。兩者其實(shí)是一回事，都是因利益分歧產(chǎn)生的"權(quán)利爭(zhēng)議"，而非因價(jià)格分歧產(chǎn)生的"市場(chǎng)替代"。法律的規(guī)則選擇，并非替代市場(chǎng)的權(quán)利定價(jià)，而是先于交易的權(quán)利定界。法律的性質(zhì)，是權(quán)利的定界，而非權(quán)利的定價(jià)；是利益分配，而非資源配置。法律的利益分配和權(quán)利界定，不同于私人主體通過(guò)達(dá)成契約自愿實(shí)現(xiàn)的利益交換，而是公共權(quán)威通過(guò)規(guī)則選擇強(qiáng)制安排的利益分配。司法救濟(jì)的法定價(jià)格，不同于市場(chǎng)價(jià)格，實(shí)質(zhì)是一種利益分配(和再分配)的司法強(qiáng)制。不論立法還是司法，法律界權(quán)都不是簡(jiǎn)單的校正正義問(wèn)題，而是分配正義問(wèn)題。前述理論錯(cuò)誤都源自于忽視"界權(quán)成本"。法律的邊界，不是取決于不同定價(jià)體制的邊際交易成本，而是取決于不同界權(quán)選擇的邊際界權(quán)成本，取決于法律界權(quán)的供給需求關(guān)系，取決于法律與其他界權(quán)體制之間的邊際替代率。法律的邊界與市場(chǎng)這一定價(jià)體制及其交易成本無(wú)關(guān)，界權(quán)成本與交易成本的經(jīng)濟(jì)學(xué)性質(zhì)有著本質(zhì)的區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】 法律界權(quán)； 科斯定理； 交易成本； 界權(quán)成本； 法律邊界；

2.我國(guó)非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問(wèn)題

(龍宗智 四川大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】"兩高"司法解釋，就非法口供，以"在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦"為核心判斷要件，因此可稱(chēng)為"痛苦規(guī)則"，從而有別于"自白任意性規(guī)則"。痛苦規(guī)則適用于肉刑與變相肉刑、多種非法行為疊加達(dá)到同等程度，以及嚴(yán)重威脅等情況。對(duì)于違法、不適當(dāng)?shù)夭捎靡�誘、欺騙方法取供，可用不能"查證屬實(shí)"即客觀性標(biāo)準(zhǔn)將其排除。對(duì)于"指供"，可區(qū)別情況以其依托的非法手段作非法證據(jù)排除，或以不可靠而排除，或以法律行為成立要件欠缺為由而認(rèn)為口供不存在。對(duì)于違法的時(shí)間或地點(diǎn)審訊形成口供，嚴(yán)重者可用不能排除非法取供可能性為由而將其排除。重復(fù)自白，除庭審自白及發(fā)現(xiàn)隱蔽性很強(qiáng)的物證、書(shū)證外，應(yīng)認(rèn)為受波及效力影響而排除。

【關(guān)鍵詞】 非法證據(jù)； 痛苦規(guī)則； 引誘； 欺騙； 重復(fù)自白；

3.刑事被害人的權(quán)利保護(hù)——以復(fù)仇愿望的實(shí)現(xiàn)為中心

(李?yuàn)^飛 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】遭受犯罪行為侵犯后，被害人會(huì)或多或少地產(chǎn)生復(fù)仇的心理。在提倡"和諧司法"、貫徹"寬嚴(yán)相濟(jì)"、呼吁"司法救助"的同時(shí)，我們也不應(yīng)忽視被害人復(fù)仇心理的正常滿足。被害人的復(fù)仇心理，需要通過(guò)參與案件的處理過(guò)程得以疏導(dǎo)，但是更需要通過(guò)案件的處理結(jié)果得以滿足。目前被害人的復(fù)仇心理得不到滿足主要體現(xiàn)在刑事訴訟各個(gè)階段的處理結(jié)果上，這其中除了有被害人訴訟權(quán)利的缺失、相關(guān)刑事訴訟程序的設(shè)計(jì)不夠合理等因素外，還有包括以犯罪人為中心的刑事政策、盛行在公檢法內(nèi)部的各種不合理的考評(píng)機(jī)制、公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系不順在內(nèi)的諸多"非程序"因素。

【關(guān)鍵詞】 被害人； 復(fù)仇； 刑事政策； 刑事和解；

4.論贈(zèng)與物瑕疵的私法救濟(jì)——基于對(duì)司法案例的實(shí)證分析

（寧紅麗 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】 當(dāng)贈(zèng)與物有瑕疵時(shí)，可否及如何對(duì)受贈(zèng)人提供私法上的救濟(jì)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界圍繞著《合同法》第191條的解釋適用有不同的看法或做法。只有訴諸比較法、運(yùn)用文義解釋、體系解釋等諸種民法解釋學(xué)方法才有可能實(shí)質(zhì)性地厘清這一問(wèn)題。就該條的性質(zhì)而言，從體系解釋的角度看，宜定性為不完全給付責(zé)任而非瑕疵擔(dān)保責(zé)任。我國(guó)法院一般認(rèn)為該條中"瑕疵"的外延不包括權(quán)利瑕疵，有所不妥。該條第1款第一句與該款第二句、第2款之間存在著一般與例外的關(guān)系。除非有特別規(guī)定，否則贈(zèng)與人對(duì)贈(zèng)與物的瑕疵就一切過(guò)錯(cuò)、對(duì)一切損害均無(wú)須負(fù)責(zé)。所謂無(wú)須負(fù)責(zé)，不僅包括不承擔(dān)賠償責(zé)任，也包括不承擔(dān)修理、重作、更換等責(zé)任。當(dāng)雙方當(dāng)事人間既有買(mǎi)賣(mài)合同也有贈(zèng)與合同時(shí)，受贈(zèng)人也不能以贈(zèng)與物瑕疵為由行使同時(shí)履行抗辯權(quán)而拒絕支付買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物的價(jià)款。贈(zèng)與人無(wú)須就其重大過(guò)失對(duì)受贈(zèng)人承擔(dān)不完全給付責(zé)任，且贈(zèng)與人不完全給付的責(zé)任形式僅限于損害賠償，且以固有利益與信賴(lài)?yán)�益為�?/span>，不包括履行利益。當(dāng)贈(zèng)與物造成受贈(zèng)人固有利益損失時(shí)，發(fā)生違約行為與侵權(quán)行為之責(zé)任競(jìng)合，此際宜采請(qǐng)求權(quán)相互影響說(shuō)，以防《合同法》優(yōu)越贈(zèng)與人的立法意旨形同虛設(shè)。

【關(guān)鍵詞】 贈(zèng)與人； 瑕疵； 違約責(zé)任； 重大過(guò)失； 固有利益；

5.澳門(mén)基本法第93條的解讀——兼談《內(nèi)地與澳門(mén)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》的法律地位

（莫世健 澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】《內(nèi)地與澳門(mén)特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》(簡(jiǎn)稱(chēng)《安排》)是兩地授權(quán)機(jī)構(gòu)于2006年2月簽署的司法協(xié)助性質(zhì)的文件。其后，兩地按照各自法律程序賦予該《安排》法律效力。在《安排》生效后至2013年3月期間，共有19個(gè)內(nèi)地判決在澳門(mén)中級(jí)法院獲得承認(rèn)，但沒(méi)有一個(gè)判決是僅依據(jù)《安排》承認(rèn)的。《安排》的法理依據(jù)是《澳門(mén)基本法》第93條。該條款規(guī)定"澳門(mén)特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助"。澳門(mén)法院的實(shí)踐對(duì)于《安排》在澳門(mén)特區(qū)的法律地位提出了挑戰(zhàn)，或者至少說(shuō)將《安排》在澳門(mén)的法律地位置于不確定狀態(tài)。

【關(guān)鍵詞】 《澳門(mén)基本法》第93條； 判決承認(rèn)； 審查標(biāo)準(zhǔn)；

6.論融資租賃中的破產(chǎn)

（張欽昱 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

【摘要】融資租賃的認(rèn)定依形式主義與實(shí)質(zhì)主義有所不同。形式主義依照表象認(rèn)定融資租賃；實(shí)質(zhì)主義從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)入手，將融資租賃區(qū)分為一般租賃與動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保兩種樣態(tài)。與形式主義立法任由出租人的管理人行使解除權(quán)不同，在被確認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的融資租賃中，融資租賃協(xié)議不再適用待履行合同的相關(guān)規(guī)定。在形式主義立法下，出租人可以行使租賃物的取回權(quán)，而實(shí)質(zhì)主義立法則增加了租賃物歸屬承租人的可能性。我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界試圖矯正形式主義的弊端，但效果不甚理想。需要在破產(chǎn)法司法解釋中納入實(shí)質(zhì)主義，在租賃物登記與法官專(zhuān)業(yè)性等方面配合實(shí)質(zhì)主義的實(shí)踐。

【關(guān)鍵詞】 融資租賃； 破產(chǎn)； 形式主義； 實(shí)質(zhì)主義；

7.“干分嫁娶”及其法律實(shí)踐——國(guó)家與社會(huì)二元結(jié)構(gòu)下的規(guī)則之治

（顧元 中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院）

【摘要】"干分嫁娶"是指中國(guó)古代違反輩份原則和親屬間名分的婚姻。干分嫁娶立法是自然的和社會(huì)的要求。考察古代干分嫁娶的主要類(lèi)型及其立法的歷史變遷，闡釋其司法及社會(huì)實(shí)踐的變化理路，可從一個(gè)側(cè)面揭示傳統(tǒng)婚姻法律文化的運(yùn)作機(jī)制、實(shí)踐效果及內(nèi)在精神。律法與現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)的情形較為常見(jiàn)，民間風(fēng)習(xí)往往起著實(shí)際的法律調(diào)整作用，而法律則不得不退讓妥協(xié)，否則難逃具文。在實(shí)踐層面，司法官在很大程度上只是將律典作為一種倫理教條和歷史資源加以參考，而不愿僵守其條文，以實(shí)現(xiàn)衡平理斷與治世和諧的價(jià)值理想。國(guó)家律法與民間風(fēng)習(xí)之間既存疏離與矛盾，又有博弈與互動(dòng)，從而推動(dòng)了法律變革，實(shí)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)二元結(jié)構(gòu)下的規(guī)則之治。

【關(guān)鍵詞】 干分嫁娶； 婚姻禁忌； 國(guó)家律法； 社會(huì)風(fēng)習(xí)； 衡平；

8.法律的隱喻:表征還是真諦?

（楊貝 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】法律領(lǐng)域大量出現(xiàn)的隱喻提示我們，隱喻與法學(xué)的聯(lián)姻可能不只是基于修辭的需要。隱喻在法律領(lǐng)域的出現(xiàn)有三重原因:其一，隱喻是一種基本的思維模式；其二，隱喻緣自語(yǔ)言的局限性；其三，隱喻迎合了法學(xué)的需要。盡管隱喻存在語(yǔ)焉不詳、非理性等特征，但在分析了科學(xué)與知識(shí)、真理的關(guān)系，以及隱喻與真理的關(guān)系之后，隱喻與科學(xué)的共存性可以得到確認(rèn)。法律的隱喻不止是一種表征，也是承載、彰顯法律真諦的一種方式。

【關(guān)鍵詞】 隱喻； 共識(shí)性真理； 文化桎梏；

9.法官的道德自覺(jué)與法的確定性

（汪棟 山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院）

【摘要】法官道德包括個(gè)人道德內(nèi)在自律和職業(yè)道德外在約束，法官的個(gè)人道德又包括同于常人的道德層面和異于普通公民的道德層面。道德自覺(jué)的法官既可在司法程序中維護(hù)法律的確定性，又能引領(lǐng)社會(huì)的價(jià)值變遷。法官、公眾以及法律三者的道德價(jià)值取向，在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上都以公民基本權(quán)利和自由為根本。崇敬權(quán)利價(jià)值是法官道德信念的極致，是法官個(gè)人道德和職業(yè)道德的升華。高度分化的社會(huì)或許只能以權(quán)利價(jià)值為基礎(chǔ)凝聚社會(huì)的道德共識(shí)。如果以權(quán)利為核心的價(jià)值體系是法治國(guó)家的靈魂和形式理性法的道德基礎(chǔ)，那么，法官則是現(xiàn)代法治社會(huì)道德共同體的守望者。

【關(guān)鍵詞】 法的確定性； 法官道德； 個(gè)人道德； 職業(yè)道德；

10.刑事案件合并與分案審理立法梳理及法理評(píng)析

（張澤濤 ；崔凱 中央民族大學(xué)法學(xué)院；湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院）

【摘要】深入系統(tǒng)地研究刑事案件的合并與分案審理，既對(duì)完善我國(guó)的刑事訴訟立法體系具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義，也對(duì)刑事司法實(shí)踐具有較大的指導(dǎo)作用。合并與分案審理實(shí)際上是訴訟效率與人權(quán)保障之間的取舍，體現(xiàn)了一國(guó)刑事訴訟程序設(shè)置的精密程度。刑事訴訟法對(duì)合并與分案審理沒(méi)有做出任何規(guī)定，司法解釋對(duì)于合并與分案審理的規(guī)定缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性、完整性，對(duì)此，應(yīng)該引起學(xué)界和立法部門(mén)的關(guān)注。

【關(guān)鍵詞】 合并； 分案； 系統(tǒng)性； 科學(xué)性； 權(quán)威性；

11.人身安全是危害公共安全罪的必備要素——以劉襄瘦肉精案切入

（王立志 鄭州大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】依照中國(guó)刑法理論之通說(shuō)，危害公共安全罪保護(hù)法益系指"不特定多數(shù)人生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全"，而中國(guó)刑法分則相關(guān)條文中亦有類(lèi)似之規(guī)定。但是基于法益保護(hù)說(shuō)及刑法實(shí)質(zhì)解釋之基本立場(chǎng)，則必然會(huì)得出"純粹性財(cái)產(chǎn)安全不屬于公共安全罪之保護(hù)法益"的結(jié)論。相應(yīng)地，"人身安全是危害公共安全罪的必備要素"的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢�。惟其如�?/font>，方可如實(shí)理解公共安全法益之本質(zhì)意蘊(yùn)，并且才能在司法實(shí)踐中真正實(shí)現(xiàn)罪刑均衡原則。