·論 文·
置身邦國(guó)，如何安頓我們的身心
——從德國(guó)歷史學(xué)家邁內(nèi)克的“歡欣雀躍”論及邦國(guó)情思、政治理性、公民理性與國(guó)家理性 （許章潤(rùn) 清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】 德國(guó)歷史學(xué)家邁內(nèi)克反感國(guó)家社會(huì)主義，拒絕納粹的意識(shí)形態(tài)，但于德軍并吞奧地利，“收復(fù)斯特拉斯堡”卻“歡欣雀躍”，認(rèn)為“這是將全部的德國(guó)歷史往前推進(jìn)了一大步”，說(shuō)明國(guó)民的愛(ài)國(guó)主義存在著“歷史之愛(ài)”和“政治之愛(ài)”的重大差異，并由此折射出立國(guó)時(shí)段的政治理性和公民理性的沖突，國(guó)家理性和國(guó)家理由的嚴(yán)重失衡。同時(shí)，知識(shí)分子面對(duì)亂局之怠思與失思，或者，其于主流意識(shí)形態(tài)在某些方面之“兩情相悅，思無(wú)二致”，以及對(duì)于國(guó)家這一法政架構(gòu)的有選擇的歷史主義理論安排，是造成邦國(guó)神智混沌的致命因素所在，揭示了基于公民理想和普世主義的法政哲學(xué)對(duì)于邦國(guó)健康成長(zhǎng)的重要意義。
立法評(píng)估：評(píng)估什么和如何評(píng)估（下）
——以中國(guó)立法評(píng)估為例 （席濤 中國(guó)政法大學(xué)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心）
【正文】 四、評(píng)估《社會(huì)保險(xiǎn)法》對(duì)職工、企業(yè)和農(nóng)民的影響限于本文集中討論立法前評(píng)估與立法后評(píng)估的重點(diǎn)與問(wèn)題，并不對(duì)《社會(huì)保險(xiǎn)法》進(jìn)行全面評(píng)估，主要就《社會(huì)保險(xiǎn)法》的養(yǎng)老保險(xiǎn)對(duì)職工、企業(yè)和農(nóng)民的影響進(jìn)行評(píng)估。之所以選擇這件法律，是因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)注程度高，寄予期望大，但具體的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)比例、待遇標(biāo)準(zhǔn)、基金統(tǒng)籌層次或財(cái)政補(bǔ)助措施，法律又未規(guī)定，授權(quán)國(guó)務(wù)院、地方政府規(guī)定，許多爭(zhēng)論的問(wèn)題，還沒(méi)有達(dá)成一致認(rèn)識(shí)。以城市社會(huì)保險(xiǎn)調(diào)研和農(nóng)村社會(huì)保險(xiǎn)調(diào)研為例，在一項(xiàng)對(duì)北京、溫州、東莞、吉林、太原、長(zhǎng)沙、成都等10個(gè)大中小城市，進(jìn)行的社會(huì)公平感問(wèn)卷調(diào)查中，“在教育機(jī)會(huì)公平、就業(yè)公平、收入分配公平、社會(huì)保障公平……”
法律理學(xué)：跨越法學(xué)與理學(xué) （胡水君 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
【摘要】 中國(guó)法理學(xué)正處于重鑄和銜接古今中西學(xué)術(shù)的歷史關(guān)口，需要經(jīng)歷一個(gè)從法學(xué)向理學(xué)跨越的歷史過(guò)程。將中國(guó)文化傳統(tǒng)與近代西學(xué)系統(tǒng)綜合起來(lái)看，在“古今中外”時(shí)空背景下，中國(guó)法理學(xué)既可成為基于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知的法律科學(xué)、基于理性認(rèn)知的法律哲學(xué)，也可成為基于“德性之知”的法律理學(xué)。中國(guó)法理學(xué)欲在21世紀(jì)開(kāi)其氣象，顯其規(guī)模，需要同時(shí)開(kāi)通并維護(hù)法律科學(xué)、法律哲學(xué)和法律理學(xué)向前生發(fā)的認(rèn)知渠道，由此立足古今普適之道造就政治和社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)、理性和道德基礎(chǔ)，重構(gòu)“內(nèi)圣外王”。
法律與社會(huì)科學(xué)研究的方法論批判 （陳景輝 中國(guó)政法大學(xué)法理學(xué)研究所）
【摘要】 法律與社會(huì)科學(xué)運(yùn)用的方法論，最為重要的是如下三個(gè)部分：由“中國(guó)概念”帶來(lái)的中國(guó)法律實(shí)踐特殊化的效果，由“價(jià)值中立”獲取的客觀描述中國(guó)特殊實(shí)踐得以形成的所有要素，以及由“實(shí)然推導(dǎo)應(yīng)然”揭示出中國(guó)實(shí)踐真正遵行的非國(guó)家法（習(xí)慣法）。正是在這三個(gè)方面的指引下，法律與社會(huì)科學(xué)的研究者試圖給出有關(guān)“中國(guó)法律實(shí)踐”的最恰當(dāng)?shù)慕忉尯驼f(shuō)明。不過(guò)，由于所有類(lèi)型的“中國(guó)概念”均不具備使得中國(guó)實(shí)踐特殊性的主張得以成立的能力、由于所有描述中國(guó)實(shí)踐的努力必然會(huì)運(yùn)用價(jià)值判斷、由于應(yīng)然與實(shí)然之間不能相互推導(dǎo)，所以，法律與社會(huì)科學(xué)的學(xué)術(shù)努力，從一開(kāi)始就是一場(chǎng)注定失敗的悲劇。
反思刑法明確性原則的機(jī)能 （張建軍 甘肅政法學(xué)院；南京師范大學(xué)）
【摘要】 作為裁判規(guī)范，刑法是法官據(jù)以認(rèn)定犯罪并對(duì)犯罪科處刑罰的依據(jù)。明確的刑法規(guī)范無(wú)疑為國(guó)家刑罰權(quán)劃定和標(biāo)識(shí)了清晰的疆界，指明和框定了刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的具體范圍。因此，刑法的明確性原則具有規(guī)束司法權(quán)的恣意和任性，進(jìn)而保障民眾的自由和安全的價(jià)值意蘊(yùn)。但是，刑法的明確性原則也存在著自身難以克服的缺陷：剛性有余而靈活性不足、頻繁修訂而穩(wěn)定性欠缺、刑法條文之間的失調(diào)與失衡在所難免、個(gè)別公正難以完全顧及。因此，既要肯定刑法明確性原則的價(jià)值和功能，也要對(duì)其局限保持足夠的清醒和警覺(jué)。在對(duì)待刑法的明確性原則問(wèn)題上，任何一種非理性的態(tài)度和單向度的思維都是片面的、不可取的。
財(cái)產(chǎn)權(quán)利的對(duì)抗力規(guī)范
——從繼承中的財(cái)產(chǎn)法規(guī)則談起 （張凇綸 華中科技大學(xué)法學(xué)院；華中科技大學(xué)人文學(xué)院哲學(xué)系）
【摘要】 傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法往往忽視了繼承法。繼承作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的分配，必然受到既有財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)的制約與影響。從繼承領(lǐng)域看，現(xiàn)有大陸法系的財(cái)產(chǎn)法存在重大缺陷。根本原因在于，其權(quán)利效力以權(quán)利性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出“全有全無(wú)”的絕對(duì)主義特點(diǎn)，太過(guò)剛性；權(quán)利的對(duì)抗力取決于抽象的權(quán)利性質(zhì)，造成了嚴(yán)重的立法壟斷，無(wú)法保證當(dāng)事人的意思自治。中國(guó)財(cái)產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)借鑒英美財(cái)產(chǎn)法的相對(duì)主義對(duì)抗力立法，放棄傳統(tǒng)的家長(zhǎng)主義觀念，以知悉義務(wù)為核心，借助證明責(zé)任等技術(shù)規(guī)范，重構(gòu)權(quán)利的對(duì)抗力規(guī)范。
合格境外有限合伙人的博弈分析 （范曉娟；對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）
【摘要】 隨著新一輪境外投資者涌入中國(guó)資本市場(chǎng)，私募股權(quán)投資在中國(guó)的格局變得撲朔迷離，日益影響著中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和世界金融格局。作為連接法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的橋梁，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)造性的發(fā)揮著對(duì)經(jīng)濟(jì)法律的推動(dòng)作用，通過(guò)其代表理論博弈論，分析合格境外有限合伙人參與中國(guó)有限合伙型基金中涉及的多方主體策略選擇及相互作用，從國(guó)際、國(guó)內(nèi)兩層面探討合格境外有限合伙人的法律設(shè)計(jì)。
公司法與勞動(dòng)法語(yǔ)境下競(jìng)業(yè)禁止之比較 （王林清； 最高人民法院民事審判第一庭）
【摘要】 作為忠實(shí)義務(wù)的一部分，公司法規(guī)定了公司董事等高級(jí)管理人員的法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；為保護(hù)用人單位商業(yè)秘密需要，勞動(dòng)合同法規(guī)定了用人單位與勞動(dòng)者可以訂立離職后競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定，通過(guò)限制離職后勞動(dòng)者的競(jìng)業(yè)行為來(lái)保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密。由于公司法和勞動(dòng)法立法目的有別，各自領(lǐng)域的競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定亦存在不同。對(duì)兩種不同法域的競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定的厘清，有助于司法實(shí)踐在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)正確地選擇實(shí)體法和程序法，使之能夠符合立法目的，有效平衡各方主體的利益，真正實(shí)現(xiàn)公司法與勞動(dòng)法的不同價(jià)值目標(biāo)。
侵權(quán)法對(duì)權(quán)利和利益區(qū)別保護(hù)論 （陽(yáng)庚德 華南師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】 自由不包含故意侵害他人的內(nèi)涵，故意侵權(quán)法只須關(guān)注受害人權(quán)益的救濟(jì)即可。因此，從立法政策看，故意侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)為人的一切權(quán)利和利益提供最充分的保護(hù)。由于權(quán)利和利益本身存在諸多差異，加上過(guò)失侵權(quán)法必須平衡加害人行為自由和受害人權(quán)利保護(hù)，也為了增強(qiáng)法律適用的確定性，過(guò)失侵權(quán)法的保護(hù)范圍原則上應(yīng)當(dāng)限于絕對(duì)權(quán)。從立法技術(shù)而言，應(yīng)當(dāng)以加害人典型的主觀狀態(tài)為根據(jù)，將過(guò)錯(cuò)侵權(quán)一般條款細(xì)化為故意侵權(quán)一般條款和過(guò)失侵權(quán)一般條款，故意侵權(quán)條款采法國(guó)的概括規(guī)定模式較好；過(guò)失侵權(quán)條款采德國(guó)的列舉模式為宜。
·評(píng)論·
中國(guó)式沉默權(quán)制度之我見(jiàn)
——以“美國(guó)式”為參照 （何家弘 中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
【摘要】 美國(guó)人的沉默權(quán)不是米蘭達(dá)規(guī)則賦予的，而是憲法第五修正案賦予的，米蘭達(dá)規(guī)則的基本功能是要保障犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)，并把過(guò)去那種默示的沉默權(quán)制度轉(zhuǎn)化為明示的沉默權(quán)制度。中國(guó)新近修訂的刑事訴訟法第50條中增加的“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，表明中國(guó)已經(jīng)建立了默示的沉默權(quán)制度，而當(dāng)下的任務(wù)就是要使這項(xiàng)制度名副其實(shí)。
美國(guó)的死刑保留政策與新死刑保留主義
——當(dāng)前死刑存廢之爭(zhēng)的域外答案 （曹晶 中國(guó)政法大學(xué)；中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院；美國(guó)福特漢姆大學(xué)）
【摘要】 在以歐洲國(guó)家為代表引領(lǐng)死刑廢除潮流的當(dāng)代，一向以大國(guó)自居的美國(guó)卻沒(méi)有急于加入死刑廢除的陣營(yíng)，在死刑的存廢上避免了盲從和堅(jiān)持了自主。美國(guó)聯(lián)邦最高法院基于其憲法解釋權(quán)對(duì)死刑制度作出的合憲性解釋，正引領(lǐng)著美國(guó)的死刑制度走入新死刑保留主義時(shí)代，即通過(guò)對(duì)死刑立法的不斷修正實(shí)現(xiàn)死刑的有限保留。
古代鄉(xiāng)官的嬗變 （張德美 中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院）
【摘要】 就基層管理制度而言，秦王朝確立了一個(gè)模式，即在編戶(hù)相互監(jiān)督的基礎(chǔ)上，建立一個(gè)由教化、征稅、治安三個(gè)部分組成的管理結(jié)構(gòu)。二千余年以來(lái)，典型意義上的鄉(xiāng)官逐漸退出歷史舞臺(tái)，專(zhuān)制政府似乎更樂(lè)于以鄉(xiāng)民治理鄉(xiāng)民，但基層治理結(jié)構(gòu)的基本框架仍然保持不變，這是那個(gè)二世而亡的帝國(guó)留給后人的一筆巨大的政治遺產(chǎn)。
漢代刑事證據(jù)在司法監(jiān)督制度中的運(yùn)用 （張琮軍 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
【摘要】 伴隨著刑事證據(jù)的運(yùn)用，漢代已經(jīng)初步形成了以據(jù)證乞鞫、俱證奏讞及驗(yàn)證錄囚為核心的刑事司法監(jiān)督制度。在這一司法監(jiān)督制度中，乞鞫是對(duì)案件事實(shí)的監(jiān)督，奏讞是對(duì)法律適用的監(jiān)督，而錄囚則是對(duì)案件事實(shí)與法律適用全方位的監(jiān)督。通過(guò)對(duì)案件的督查，促使官吏公平執(zhí)法，避免冤滯案件的發(fā)生。盡管漢代刑事司法監(jiān)督制度尚不完備，但其歷史貢獻(xiàn)是巨大的。它為后世司法監(jiān)督制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，對(duì)當(dāng)代審判監(jiān)督制度的發(fā)展與完善仍不乏借鑒價(jià)值。
律師辯護(hù)權(quán)的棄權(quán)與失權(quán) （鄭旭 中國(guó)政法大學(xué)）
【摘要】 我國(guó)刑事訴訟法中沒(méi)有關(guān)于律師辯護(hù)權(quán)棄權(quán)與失權(quán)的規(guī)定，但相關(guān)司法解釋規(guī)定了某些情況下律師辯護(hù)權(quán)不得放棄，某些情況下會(huì)喪失律師辯護(hù)權(quán)。律師辯護(hù)權(quán)在法庭上可以自愿地且明知后果地放棄；對(duì)被追訴人頻繁更換律師、辱罵毆打律師等拖延訴訟的行為，應(yīng)當(dāng)予以繼續(xù)實(shí)施此類(lèi)行為可能會(huì)導(dǎo)致被認(rèn)為默示棄權(quán)的警告，如果被追訴人繼續(xù)實(shí)施，則認(rèn)為其放棄了律師辯護(hù)權(quán)。同時(shí)，對(duì)被追訴人的極端行為，應(yīng)當(dāng)由法院作為妨害訴訟的行為予以處罰。
美國(guó)聯(lián)邦量刑指南實(shí)施效果
——兼論對(duì)我國(guó)量刑規(guī)范化改革的啟示 （郭志遠(yuǎn)； 趙琳琳； 安徽大學(xué)法學(xué)院；澳門(mén)科技大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】 量刑公正是刑事司法中必不可少的一環(huán)。早在20世紀(jì)80年代美國(guó)就掀起了量刑改革運(yùn)動(dòng)，1987年聯(lián)邦量刑指南的施行是重要標(biāo)志。近年來(lái)我國(guó)推行的量刑規(guī)范化改革從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，也借鑒了外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于解決長(zhǎng)久以來(lái)存在的量刑不公問(wèn)題具有深遠(yuǎn)意義。不過(guò)，這項(xiàng)改革在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中尚屬新事物，需進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)再加以完善，美國(guó)量刑指南20多年來(lái)的實(shí)施狀況將為此提供啟發(fā)。
相對(duì)集中行政許可權(quán)：行政權(quán)力橫向配置的試驗(yàn)場(chǎng) （王敬波；中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院）
【摘要】 行政許可法規(guī)定的相對(duì)集中行政許可權(quán)是行政審批制度改革的成果。相對(duì)集中行政許可權(quán)逐步由統(tǒng)一受理場(chǎng)所的機(jī)械集中向?qū)嵸|(zhì)性集中許可決定權(quán)的方向發(fā)展。行政事務(wù)的專(zhuān)業(yè)性、關(guān)聯(lián)性、專(zhuān)屬性、行政層級(jí)等都是影響許可權(quán)集中的重要因素。在尚未破除行政管理體制性障礙的情況下，相對(duì)集中行政許可權(quán)的實(shí)施要根據(jù)行政管理的不同維度選擇不同的集中模式，采取分步走、分散式集中的方式推進(jìn)。行政許可權(quán)的集中及其基本原則對(duì)大部制改革具有試驗(yàn)價(jià)值。
勞務(wù)派遣制被濫用的緣由及法律規(guī)制 （涂永前 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】 《勞動(dòng)合同法修正案》于近日出臺(tái)，關(guān)涉如何解決勞務(wù)派遣被濫用。但該修正案尚未從根本上改善勞務(wù)派遣之同工同酬及其實(shí)施難題。雖法有明文，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利，但該種規(guī)則違反合同相對(duì)性原則，即勞動(dòng)者需向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（用人單位）主張同工同酬的權(quán)利，而不能向用工單位主張。故惟有在勞動(dòng)合同相對(duì)性的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)同工同酬才能使《勞動(dòng)合同法》第63條的規(guī)定不淪為具文。再次，《勞動(dòng)合同法修正案》尚未構(gòu)建同工同酬條款得以實(shí)施的制度空間，建議將該法中作為“用工單位”的要派單位擬制為“用人單位”，這樣才能真正鏟除勞務(wù)派遣遭濫用的土壤，而并非僅僅依靠界定勞務(wù)派遣的“臨時(shí)性、輔助性、替代性”得以完成。
·讀書(shū)札記·
羅爾斯之后如何延續(xù)正義：阿馬提亞·森“正義的主張” （沈偉；上海交通大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】 正義是哲學(xué)和法理學(xué)研究的永恒主題。羅爾斯開(kāi)創(chuàng)的正義觀是近五十年來(lái)的學(xué)術(shù)經(jīng)典。延續(xù)、推進(jìn)和深化正義理論不僅對(duì)21世紀(jì)的國(guó)家和國(guó)際社會(huì)至關(guān)重要，對(duì)個(gè)體的人也具有現(xiàn)實(shí)意義。阿馬提亞·森的《正義的主張》劃清了與羅爾斯在技術(shù)上的界限，重塑了正義的論域。