犯罪論體系的去蘇俄化 （陳興良；北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要 犯罪論體系是刑法知識的主軸,因此,犯罪論體系的去蘇俄化是刑法知識的去蘇俄化之關(guān)鍵所在。蘇俄四要件的犯罪論體系形成過程中存在以皮昂特可夫斯基為首的教科書派和以特拉伊寧為代表的反教科書派之間的觀點沖突,我國犯罪論體系的蘇俄化,主要是受到蘇俄教科書派的影響。對蘇俄犯罪論體系應(yīng)從三個方面進(jìn)行反思性思考:一是分則與總則的關(guān)系,這里存在三階層犯罪論體系的分則性思維與四要件犯罪論體系的總則性思維的對立;二是違法與責(zé)任的關(guān)系,這里存在三階層犯罪論體系的規(guī)范論與四要件犯罪論體系的存在論的區(qū)別;三是出罪與入罪的關(guān)系,在三階層的犯罪論體系中,出罪與入罪經(jīng)過三重審查:在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層,將那些不具備構(gòu)成要件的行為予以刪除。在違法性階層,將那些雖然具備構(gòu)成要件該當(dāng)性但不具有違法性的行為予以排除。在有責(zé)性階層,將那些雖然具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性,但不具備有責(zé)性的行為予以刪除。在三階層的犯罪論體系的構(gòu)造中,前一要件獨立于后一要件,因此每一個階層的判斷都是獨立的判斷。尤其是在違法性和有責(zé)性中,將違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由予以排除,在入罪過程中實現(xiàn)出罪功能。而四要件的犯罪論體系只是論述了正面的犯罪成立條件,把正當(dāng)防衛(wèi)等出罪條件置于犯罪論體系之外,因而具有功能上的缺陷。
清代風(fēng)水爭訟研究——以墳葬糾紛為例 （劉冰雪；國家圖書館）
摘要 清代民人受風(fēng)水觀念的影響,盜葬案件頻發(fā),出現(xiàn)了各種各樣的墳葬糾紛。出于對社會秩序的維護(hù),律例明令禁止盜葬行為,相應(yīng)地,承擔(dān)牧令之責(zé)的地方官和承擔(dān)維護(hù)族內(nèi)秩序的宗族也不斷申明法令,進(jìn)行了更加詳細(xì)的規(guī)定。司法實踐中,屬于民間細(xì)故的那些墳葬糾紛,可以由州縣自行決斷并審結(jié)案件,在這種案件中,州縣官具有較大的自由裁量權(quán)。糾紛若升級為惡性刑事案件,須層層上報省級和中央,其審斷彰顯出地方司法機關(guān)與中央司法機關(guān)的一些差異。
刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象 （勞東燕；清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要 在刑法解釋中,為確保刑法規(guī)范的開放性,有必要賦予其合乎時代精神與現(xiàn)實需要的價值判斷,包括引入超越實證法范圍的價值判斷。教義學(xué)本質(zhì)上涉及的是價值判斷的規(guī)范化問題,具有將價值判斷問題轉(zhuǎn)化為法解釋技術(shù)問題的功能。在法教義學(xué)層面,基于罪刑法定的制約,只有部分法外的價值判斷能夠?qū)崿F(xiàn)向法內(nèi)價值判斷的轉(zhuǎn)換。概括性條款與規(guī)范性構(gòu)成要件要素充當(dāng)著法教義學(xué)與法外價值判斷之間的聯(lián)結(jié)點,描述性構(gòu)成要件要素也并非與法外的價值判斷無涉。在刑法解釋中,解釋者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內(nèi)容。正是通過為價值判斷提供實體內(nèi)容,刑事政策為教義學(xué)體系的演進(jìn)提供方向性指導(dǎo),防止后者蛻變?yōu)榉忾]、僵化的存在。通過對危害性評價的支點產(chǎn)生作用,刑事政策在影響對行為的應(yīng)受刑罰處罰必要性及其程度的判斷的同時,反過來對犯罪成立要件的解釋構(gòu)成制約。貫徹"以刑制罪"的邏輯,有助于對某些犯罪的構(gòu)成要件做出合理的界定。"以刑制罪"現(xiàn)象的存在,要求將罪刑相適應(yīng)作為刑法解釋的指導(dǎo)原則。
論人類個體基因的人格權(quán)屬性 （張莉；福建師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要 民法學(xué)界對人類個體基因法律屬性的認(rèn)識有不同見解。根據(jù)人類個體基因的本質(zhì)、特征以及在現(xiàn)實中的運用,應(yīng)當(dāng)將人類個體基因確定為具有人格權(quán)的屬性,并通過民法人格權(quán)制度對之加以保護(hù)。人類個體基因人格權(quán)屬性以及人格權(quán)的法律保護(hù)體系既不會將人類個體基因的人格物化,又能通過人格權(quán)的商品化理論保護(hù)人類個體基因所擁有的財產(chǎn)利益,并且,人類個體基因的人格權(quán)保護(hù)是世界各國立法的趨勢所在。因此,將人類個體基因權(quán)利確定為人格權(quán)屬性并納入人格權(quán)保護(hù)體系是人格權(quán)法立法的重要內(nèi)容之一。
論公眾參與有效性的提高——以城市規(guī)劃領(lǐng)域為例 （王青斌；中國政法大學(xué)法治政府研究院）
摘要 公眾參與是行政民主化的重要體現(xiàn)。公眾參與應(yīng)當(dāng)是有效的參與,能夠發(fā)揮參與應(yīng)有的作用。我國當(dāng)前雖然在眾多領(lǐng)域均確立了公眾參與制度,但由于諸多問題的存在而導(dǎo)致公眾參與的有效性不高。要提高行政過程中公眾參與的有效性,就應(yīng)從進(jìn)一步規(guī)范公眾參與方式、完善信息公開制度及公眾參與者的權(quán)利保障制度等方面著手。
養(yǎng)老金監(jiān)管的法經(jīng)濟學(xué)分析 （胡繼曄；中國政法大學(xué)法和經(jīng)濟學(xué)研究中心）
摘要 根據(jù)經(jīng)濟學(xué)中邊際成本遞增、邊際收益遞減規(guī)律,對養(yǎng)老金監(jiān)管的法經(jīng)濟學(xué)分析可以發(fā)現(xiàn)其成本-收益的有效監(jiān)管區(qū)域,從而避免監(jiān)管不足和監(jiān)管過度。目前國際上養(yǎng)老金監(jiān)管的兩種規(guī)則:審慎人規(guī)則和嚴(yán)格數(shù)量限制規(guī)則。通過對二者的成本-收益實證結(jié)果的比較,可發(fā)現(xiàn)前者的監(jiān)管成本低,而被監(jiān)管基金的收益率更高。基于風(fēng)險的養(yǎng)老金投資監(jiān)管應(yīng)當(dāng)成為未來我國養(yǎng)老金監(jiān)管立法的核心,成本-收益分析方法對養(yǎng)老金監(jiān)管立法可以提供重要參考。
民事訴訟發(fā)回重審制度的反思與建構(gòu)——以民事訴訟法修正案草案為視角 （趙澤君；西南政法大學(xué)法學(xué)院）
摘要 公正、效益與安定均為民事訴訟制度所追求的基本價值目標(biāo)。當(dāng)今世界各國民事訴訟中為消減程序和事實方面的重大瑕疵而規(guī)定的發(fā)回重審,既是對程序安定性價值的變通甚或突破,也是法律在公正、效益與安定之間尋求平衡的結(jié)果。我國民事訴訟法及其司法解釋所規(guī)定的發(fā)回重審頗具特色,而其中有的發(fā)回重審事由缺乏正當(dāng)性。民事訴訟法修正案(草案)對發(fā)回重審所作出調(diào)整和修改有其進(jìn)步意義,但也應(yīng)該認(rèn)識到此次修改仍然存在諸多缺陷,有必要進(jìn)一步完善。
刑事訴訟本質(zhì)論 （孫銳；國家檢察官學(xué)院）
摘要 刑事訴訟是"國家權(quán)力(刑罰權(quán))的實現(xiàn)方式",還是"社會沖突的解決方式"反映了國家本位主義和社會本位主義下兩種不同的刑事訴訟本質(zhì)觀。前者意在推行國家外造秩序,因此必然由國家官員主導(dǎo),采職權(quán)調(diào)查模式。后者力圖恢復(fù)社會內(nèi)生秩序,因此必然由沖突雙方主導(dǎo),采當(dāng)事人對抗模式。前者的目的在于準(zhǔn)確地實現(xiàn)國家刑罰權(quán),因此其價值也就在于發(fā)現(xiàn)真相。后者的目的則在于妥善地解決社會沖突,因此其價值在于利益平衡。我國當(dāng)前的刑事訴訟呈現(xiàn)出了從國家本位主義向社會本位主義過渡的轉(zhuǎn)型期特征。
法律:規(guī)制與解放之間——讀《邁向新法律常識——法律、全球化和解放》 （高鴻鈞；清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要 <正>在人類社會,沒有秩序,人們的自由就無從談起;但沒有自由,人們就可能淪為暴政的祭品。就此而言,秩序與自由之間是一種悖論關(guān)系。規(guī)制與解放,是秩序與自由之間關(guān)系的另一種表達(dá)。
判決、公共政策與社會主流價值觀——“跌倒?fàn)幾h案”的法理省思 （馮輝；對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
摘要 關(guān)于"跌倒扶不扶"的爭議再次凸顯出法律與人心的距離。就損害需要賠償?shù)膫�案立場而言,法院固然可以在特定的制度約束下、基于"保護(hù)弱者"的考慮而作出有利于跌倒者的判決;但從陌生人社會更需要公共政策指引社會規(guī)范的角度出發(fā),法院的判決無疑應(yīng)更具權(quán)衡精神方能經(jīng)受及反作用于社會的考量。無論法院抑或行政機關(guān),在公共政策的主導(dǎo)者和行動者意義上均應(yīng)當(dāng)提升回應(yīng)與引導(dǎo)民意的意識及能力。由此出發(fā),現(xiàn)代社會的法治,其價值和追求不應(yīng)再局限于"定分止?fàn)?或是非抉擇,而更應(yīng)著力于推進(jìn)公共政策的有效產(chǎn)出、落實并嵌入社會規(guī)范,推進(jìn)社會主流價值觀,推進(jìn)法治實踐中的社會共識。
人民監(jiān)督員制度的困境與出路 （陳衛(wèi)東；中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要 自2010年10月起,試行了7年有余的人民監(jiān)督員制度終于得以全面推行。作為回應(yīng)"誰來監(jiān)督監(jiān)督者"的實際舉措,不僅是檢察機關(guān),法學(xué)界乃至全社會都對人民監(jiān)督員制度寄予厚望。然而,作為一項初生的制度,人民監(jiān)督員不可避免地存在定性模糊、缺失民意以及運行機制等結(jié)構(gòu)性缺陷,目前這些缺陷已致這一改革措施置于生死存亡的十字路口,改革的方向是擴大監(jiān)督范圍、建立由外部選任的、在訴訟程序內(nèi)具有法律效力的人民監(jiān)督員訴訟制度。
羅隆基人權(quán)理論闡釋及其質(zhì)疑 （劉志強；廣州大學(xué)人權(quán)研究中心）
摘要 在20世紀(jì)20年代末、30年代初,羅隆基不僅僅反對國民黨的一黨專制和個人獨裁,也不同意馬克思主義理論和暴力革命。在人權(quán)概念上,羅隆基創(chuàng)造性提出了人權(quán)是做人的必要條件,并在人權(quán)與國家、人權(quán)與法律、人權(quán)時空性等問題上,構(gòu)建了一系列人權(quán)理論。羅隆基主張人權(quán)與反對暴力革命是其人權(quán)理論應(yīng)有之義,目的在于對中國加以改造,使之走上憲政之路。
“法益”概念再辨析——德國侵權(quán)法的視角 （于飛；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
摘要 德國民法典立法時,侵權(quán)法上的"法益"指且僅指"生命、身體、健康、自由",從而與"所有權(quán)、其他權(quán)利"這些主觀絕對權(quán)利相區(qū)分。區(qū)分的功能在于使"其他權(quán)利"這一開放式概念的擴張功能不及于"法益",從而實現(xiàn)限制保護(hù)人格利益的立法目的。但隨著社會、法制及觀念的發(fā)展變遷,這一區(qū)分已經(jīng)不適宜。現(xiàn)在侵權(quán)法上的"法益"概念已經(jīng)與"侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利"合一。德國侵權(quán)法上的"法益",從來不是指權(quán)利之外受法律保護(hù)的利益,我國侵權(quán)法中,也沒有必要在這個意義上設(shè)立一個"法益"概念。
含義與意義:公共利益的憲法解釋 （門中敬；青島大學(xué)法學(xué)院）
摘要 對于公共利益的解釋而言,憲法解釋是主要的和根本的方法。而解釋的目的在于,讓公共利益的憲法解釋與合憲性解釋能夠互相通融、協(xié)調(diào)一致。作為這兩種解釋方法的鏈接點,公共利益的含義和規(guī)范意義是公共利益之憲法解釋的核心。公共利益的核心含義是公共目的。雖然通過法律可以了解公共利益的大致含義,但只有透過憲法上的"公共利益條款"或者"憲法原則或精神"來解釋確定一個公共利益的規(guī)范意義,才能根據(jù)憲法具體化下來的意義對法律進(jìn)行合憲性控制。而公共利益的規(guī)范意義在于,基于公共利益的行政征收和征用應(yīng)符合比例原則,以保持公共利益與私人利益之間的平衡。
國際法中的關(guān)鍵日期 （王軍敏；中共中央黨校）
摘要 胡伯法官在帕爾馬斯島案中適用時際法規(guī)則時提出了關(guān)鍵日期,并且得到司法裁決、國際條約和公法學(xué)家的承認(rèn),因此,它是國際法的一部分。關(guān)鍵日期實際上就是爭端正式產(chǎn)生的日期,法庭總是根據(jù)關(guān)鍵日期時的事實和法律來裁決當(dāng)事國權(quán)利主張的是非曲直,當(dāng)事國在關(guān)鍵日期之后的行為不能影響那時的法律地位。關(guān)鍵日期對時際法的確定、適用以及避免爭端升級、維持國際秩序具有重要意義。
憲政補丁沈玄廬——讀《血路:革命中國中的沈定一(玄廬)傳奇》 （孫德鵬；西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）
摘要 <正>蕭邦奇(R.Keith Schoppa)的《血路》曾獲得美國列文森圖書獎,寫的卻是中國,是宿命,一個當(dāng)代中國文學(xué)中幾近缺席的主題�！堆贰放c沈定一的傳奇經(jīng)歷融合在一起,其實是在不經(jīng)意間接續(xù)了《紅樓夢》的傳統(tǒng)。
當(dāng)代中國刑事訴訟模式的變遷 （梁欣；國家法官學(xué)院）
摘要 <正>刑事訴訟模式變遷是指刑事訴訟模式所發(fā)生的新變化。從刑事訴訟歷史發(fā)展來看,伴隨著社會變遷的刑事訴訟模式變遷可分為兩大類:一類是微型變遷,其中有的表現(xiàn)為潛移默化,難以察覺;……
公有領(lǐng)域制度與傳統(tǒng)文化利用 （李斯特；華南師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要 <正>公有領(lǐng)域的設(shè)立是所有發(fā)展中國家反對呼聲最高的知識財產(chǎn)制度。因為根據(jù)公有領(lǐng)域制度,年代久遠(yuǎn)的發(fā)展中國家的全部傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)、生產(chǎn)知識、遺傳資源都將成為全人類的共同遺產(chǎn)被無償使用,這些無形財產(chǎn)的所在國家和地區(qū)的人們將得不到任何補償。