清開國肇基時期法制概論 張晉藩
摘 要: 清關外肇基時期的法制,是清開國史中的重要組成部分。經過太祖、太宗兩人的經營,建立了饒有特色的司法制度。尤其在刑法、民法、民族法、八旗制度等方面都為入關以后建立全國性的法律制度奠定了重要的基礎。研究清肇基時期的法制,可以全面了解和把握社會轉型與法律變革的相互關系與規律,了解統治者法律觀念的變化,以及滿漢法文化交流的真實過程。
“爭點論”探賾 舒國瀅
摘 要:“爭點論”是公元前 2 世紀的希臘修辭學家赫瑪戈拉斯系統論述的一種修辭學理論。為了對“個案”或“確定的問題”的實際解決,赫瑪戈拉斯提出了四個所謂的“邏輯問題”,即:事實爭點(或推測性爭點);定義爭點;性質爭點;程序爭點(或轉移爭點)。與這四種爭點并列的是所謂“法律問題”,它們包括: 條文的字面含義與(立法)意義或意圖的爭議;法律沖突;“(法律或文件表述)歧義”的爭議;“基于類比推理”的爭議,等等。赫瑪戈拉斯身后直到公元 2 世紀,除了西塞羅、昆體良等人介紹他的“爭點論”之外,還有學者提出了與他的學說不同的爭點論,另有學者沿著他的思想繼續拓進,使他的理論得到豐富和發展。對此做出貢獻最大的,也最為后世所知的,是公元 2 世紀的希臘修辭學家、“第二波智者派”的代表人物赫摩根尼斯。他系統地論述了對后世影響較大的 13 爭點體系,其理論在中世紀被奉為修辭學上的最重要的權威。
社會契約與國家理性 胡玉鴻
摘 要: 國家理性也即國家的正當理性,它涉及國家的建構、國家的目標以及國家的保存等諸多重大政治、法律問題,而啟蒙時期的社會契約理論,正是圍繞為何要有國家、國家如何正當等方面予以解答的學說。在啟蒙思想家看來,國家的存在符合人們的本性,國家的產生源于人們的理性選擇,人們造就的國家體現了公共的集體人格。有關國家理性的內容,社會契約理論從國家的正當性、國家的道德性、國家的公道性、國家的中立性等方面進行了闡述。在現代社會中,為了使社會契約論規制下的國家品性得以維持,提倡公民德性和加強公民美德的培養,是其中最為關鍵的內容之一。
中國民事執行的當下境遇 栗 崢
摘 要: 民事執行問題不僅是一個司法理論與實踐問題,更主要的是一個社會問題。通過對全國執行情況的數據分析,我們發現,執行的結果已經得到了明顯的改善,執行困境更多的表現為一種執行行為與心理的困難,而非結果上的困難。這說明,法院執行效果正在逐步改變執行難印象的社會慣性。為進一步化解執行難題,我們應當“向外用力”,尋找司法之外的經濟、政治、社會、文化等深層次原因,注重社會制度與情境的整體調試,破除單純尋求公權力的絕對控制的理念,實現執行私有化,以“國家簡約規制”為框架,授權民間組織或機構參與執行,建立相應監管機制的系統化執行體系,以形成人民法院執行指導權、民間組織或社會機構的執行操作權與司法行政機關的執行監督權的“三權分立”格局,以進一步突破執行困境。
效果與悖論: 中國刑事辯護作用機制實證研究——以 S 省 D 縣為例 左衛民、 馬靜華
摘 要: 以 S 省 D 縣為樣本的研究發現,律師辯護對案件的實體處理具有一定影響力,尤其鮮明體現在量刑辯護方面。進一步考察辯護效果的形成機制則發現,律師通過多種方式促生辯護效果,但不同方式的效果差異明顯。律師會見、舉證、質證等辯護方式的形式化與有限性,致使這些活動難以成為辯護作用的主要發揮方式。相反,為人們所忽視的研究、撰寫、提出、表達律師辯護意見則為重要的實質性方式。這形成一種表面上的悖論: 這種相對有限但卻有效的辯護效果,并非以學理上、法理上所主張的應當中心化的辯護方式實現。實證研究揭示了悖論所掩蓋的實質: 中國式的辯護效果是以中國式的方式達至的。中國刑事辯護的程序性活動方式和實體性結果具有“中國特色”的基本特征,中國刑事辯護未來的改革走向可能在于強化律師發表辯護意見的方式,而不能簡單沿著對抗化的思路推進改革。
二戰流失文物回歸爭端解決的最新進展及其法律評析 李玉雪
摘 要: 二戰流失文物回歸爭端由來已久,且付諸法律解決存在著局限性,需采取法律以外的方式加以解決,為此,聯合國教科文組織《關于第二次世界大戰流失文物的原則宣言草案》為促進各國締結文物回歸協議提出了具有普遍指導意義的原則,它在依據國際法關于戰爭時期采取公法方式解決文物回歸問題的法理的基礎上,提出有關國家應促使文物回歸、文物回歸不受時效限制以及文物不得作為戰爭賠償等原則,同時取消了對遺失或損毀的文物進行賠償的原則,它實質上是國際社會對二戰流失文物回歸爭端所引發的法律和道德原則進行深入思考而得到的成果,對于促進我國二戰流失文物問題的解決具有積極的意義。
文若其人: 趙舒翹與《提牢備考》互證——兼論中國法律史的研究方法 沈瑋瑋
摘 要: 由清末名臣趙舒翹所著的《提牢備考》被譽為中國歷史上第一部監獄法規匯編。正所謂文若其人,《提牢備考》的編寫正是趙舒翹一生為人、為官、為學、為道的理想和追求的體現。趙舒翹所具備的“正直、勤勉、謹慎”等優秀品格使他編寫《提牢備考》順理成章,并且在《提牢備考》的結構安排上也充分展現了他的人品和學養。通過綜合運用描述性和解釋性的法律史研究方法對趙舒翹與他的《提牢備考》進行互證研究,可以真切地把握作者趙舒翹和作品《提牢備考》及社會語境三者之間的內在關聯,從而實現對趙舒翹這一清末律學翹楚和具有開山之功的監獄學著作《提牢備考》的“深描”,進而深化對人物和作品的認知。這一方法當成為對既有中國法律史研究的補強。
中國司法改革年度報告(2011) 徐昕 盧榮榮 黃艷好
摘 要: 自上而下的司法改革雖不斷努力,但效果欠佳,司法改革應引入公眾參與。這既有破局性意義,也充分可行。公眾參與將為停滯的司法改革注入全新動力。2008 年底啟動的新一輪司法改革步入收官之年,雖規模宏大,但司法體制性改革并無進展,大部分改革舉措仍需貫徹落實,并作進一步調整和完善。
“黃”在當代中國何以成為問題 張志銘 李建新
摘 要: 對于涉“黃”法律規制的確切對象和正當性基礎,在國人的觀念和實踐中一直被認為是無容置疑的。通過話語分析,聯系1949年共和國成立以來的不同歷史語境,可以看到“黃”的話語在主流觀念中的構建和演變并非一成不變,而且“黃”的主流話語表達與社會生活真實狀況之間存在著脫節甚至背離,因此,在涉“黃”法律規制中應該認真思考何為“黃”以及“掃黃”的正當性基礎問題。
刑事和解與控辯協商制度的銜接與協調——基于對刑事訴訟法修正案(草案)第274-276條的分析 汪建成
摘 要: 公訴案件中建立刑事和解制度是本次刑事訴訟法修訂的一大亮點,然而與刑事和解相呼應的控辯協調制度并沒有引起本次修訂的足夠重視。刑事和解與控辯協商相互銜接,相互補充,才能真正實現刑事案件的合理分流。
獨立抑或附屬: 再論和離的法律地位——兼與范依疇商榷 崔蘭琴
摘 要: 中國古代一貫實行有條件的許可離婚。從唐律開始,和離作為一項獨立的立法,與七出、義絕一并構成中國古代法上的離婚形式,而非七出、義絕離婚的附屬。該制強調夫妻情不協和而兩愿離婚,從根本上排除國家對婚姻的強制干預力,重視夫妻自身的調整功能。學者在分析和離時,對其限制也有所認識,并沒有把它視為無條件的、完全自由的兩愿離婚。諸多事例表明,和離在實際生活中普遍存在。隨著社會的變遷,和離愈至后世愈益成為民間離婚的主要方式。
國際海商事公約的效力基礎 胡緒雨
摘 要: 國際海商事公約制定,實質是功利主義的合目的理性需求而脫離了法律的價值立法,即采用實證主義,實際是把法律效力來源寄予主權者的命令,而由于不存在這種類似國家的主權者,因此,最終最大多數國家的最大利益成為公約效力的來源,即通過對利益最大化的計算或者投票,多數人投票裁決的同意方式來進行決定。功利主義與人們對社會正義所做的思考難以協調起來。一個真正的國際航運秩序和最高程度的自決是不相容的。
從政法傳統看中國的地方變通——以宅基地流轉試驗為切入點 何 博
摘 要: 宅基地制度的關鍵在于政府壟斷一級土地市場收取“暗稅”,在不挑戰這一實質立法目的的情況下,地方的變通行為是可以被容忍的。維持這種壟斷需要付出高昂的代價,這與基層政府利益最大化的目標并不相符,基層政府因此有制度改進的動力。在政法傳統中,法律主要并不是社會力量博弈的結果,而是國家自上而下貫徹其理念與治理技術的工具,因而法律在實施過程中又不得不對現實做出妥協與變通。“政法傳統”中存在著另一種脈絡,對中央而言,鼓勵地方探索新模式、甚至突破中央立法是主動應對社會變遷的一種治理方式,在功能上能夠替代法治傳統中的立法博弈,取代立法過程中民眾的自主性參與。這正是政法治理傳統在“分散燒鍋爐”式的中央地方分權模式下的本能反應。
“法律信仰”: 一個被過度誤解的神話——重讀伯爾曼《法律與宗教》 范進學
摘 要: 基于西方法律傳統在現代社會出現的整體性危機,伯爾曼重新審視和考查了法律與宗教在西方法律傳統形成與整個發展過程中的彼此緊張并相互滲透、賴存與影響的關系,以此重新喚起人們對法律的情感與忠誠,喚起對終極目的與生活意義的信仰,以尋找出解決危機之良策。為此,伯爾曼使用了最廣義上的法律概念,在該意義上,從“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”中無法推導出“法律信仰”之命題,如將其中的“法律”理解為國家制定法,將是對伯爾曼的極大誤解,所以,“法律信仰”在我國是一個被過度誤解的神話。我國的法律問題不同于西方,我國當下最要緊的是如何培養人們對法律的信任感和守法精神,如何克服社會轉型時期政府及其人員的濫權問題,以及如何樹立法律的權威和法律至上的觀念,在我國須認真對待“法律信仰”,并擯棄使用這一范疇。
法律起源的人性分析——以人性沖突為視角 姜登峰
摘 要: 法律起源是一個復雜的法學理論問題。從人性沖突的視角看法律起源,法律幾乎在人類社會的伊始就誕生了。由于人性的矛盾沖突破壞著人類自身生存所必需的基本秩序,因此在人類歷史的進程中,法律如影隨形地一直擔當著調整和規范人性沖突的重任。人性的沖突既是法律起源的推動力,又是法律賴以存在的重要基礎。無論是現代國家的治理抑或是法治精神的構筑,人性都始終是法律以肯定或否定的方式解讀的重要核心。只有深諳人性情理的法律,才能真正發揮理民治國的重要作用。
《補貼與反補貼措施協定》中的補貼專向性 張目強
摘 要: 補貼專向性是《SCM 協定》中的核心概念之一,它不僅決定了某一補貼行為是否屬于《SCM 協定》調整范圍,也是一成員能否對該補貼行為采取反補貼措施的先決條件。實踐中對補貼專向性的分類和判定等問題還存在諸多爭議,需要結合 WTO 爭端解決機構的相關案件及期待多哈回合談判予以澄清。我國現行立法中關于補貼專向性規定存在的缺陷,為了切實履行入世承諾,更好地維護我國國內產業的合法權益,應加以完善。
風險預防原則下生物技術專利保護的再思考 周長玲
正文:伴隨著生物技術的發展以及人類對生物技術重要作用的進一步認識,有關生物技術的專利保護一直是知識產權界最有爭議的問題之一。該爭論主要是圍繞生物技術專利可能引發的法律、倫理以及生物安全等展開的。本文僅針對生物技術以及生物技術專利可能引發的生物安全問題進行分析和探討,以國際環境法的基本原則之一的風險預防原則為指導,論證對生物技術專利保護應采取慎重的態度。