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《政法論壇》2012年第1期
發布日期:2012-03-16  來源:本站原創  作者:佚名

《涉外民事關系法律適用法》的指導思想 王勝明

摘要:“全”、“新”、“簡”,是制定涉外民事關系法律適用法的指導思想,除此之外,還有方便當事人從事民事活動,促進國際民商事的交流和合作。

刑事訴訟中公安機關定位問題之探討——對《刑事訴訟法修正案(草案)》規定司法機關包括公安機關之質疑 陳光中

摘要:刑事訴訟法修正案(草案)中共有9條規定中有“司法機關”一詞,其含義均包括了公安機關,這種把公安機關定性為司法機關的規定,不僅與國際通例相左,也不符合我國憲法規定的中國特色政治體制與司法機關的內涵。建議將這些條文按照憲法的規定改為“人民法院、人民檢察院、公安機關”。

論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善 易延友

摘要:無罪推定在證據法上的含義在于將證明責任分配于控訴方,其訴訟法上的含義在于保障被告人的程序性權利,約束政府權力,體現司法公正。無罪推定并非基于事實或經驗的推定,而是基于政治法律道德的規范原則,它與有罪推定并非同一個層面的概念,因此不存在非此即彼的關系。無罪推定既非對過去事實的總結,亦非對將來事實的判斷,因此它并不違反實事求是。中國古代經籍中不乏無罪推定思想,遺憾的是未能在近現代發揚光大并形成為制度;新中國建國后無罪推定原則幾經沉浮,但是1996年修正后的刑事訴訟法最終還是確立了無罪推定,只是在表述上與西方通行的原則略有差距,在具體制度設計方面則仍待完善。因此,當此刑事訴訟法再次修改之際,我們應當從立法上重新斟酌無罪推定之表述,從制度上徹底貫徹無罪推定之要求,以完善我刑事司法之體制,文明我刑事司法之實踐。

《刑事訴訟法修正案(草案)》完善的基本方向——以人權保障為重心 閔春雷

摘要:刑事訴訟法修正案(草案)的完善應當彰顯人權保障的主旋律,并將這一立法目的貫穿始終。基于刑事訴訟活動的特殊力量對比關系,應特別需要加強對公權力的制約,將其作為修法的首要任務。應堅持從訴訟的特有規律和要求進行程序設計,通過訴權對裁判權的有效制約,實現程序的訴訟化,切實維護當事人的合法權益。在提高訴訟效率的同時,應關注當事人基本權利的保障,在程序設計上體現出程序公正的基本要求。最后,立法的目的在于實施,通過程序性救濟及程序性制裁機制的完善,強化程序剛性,促進程序正義的實現。

近代法學期刊:司法改革的“推手” 張仁善

摘要:近代法學期刊最主要的宏旨之一就是關注司法改革,倡導司法改革,反映司法改革成果,進而推進司法改革,成為描繪司法改革圖景的平臺,預測司法改革走向的風向標,司法主權的捍衛者,重大司法問題的診治者,堪稱司法改革的“推手”從清末民初到南京國民政府時期,幾乎每一次司法改革運動的發軔,都離不開法學期刊的宣傳和鼓吹。法學期刊從學理到實踐,對司法改革問題及時加以討論,對厘清改革思路、探明改革方向發揮了有益的作用。其保存下來的大量近代司法改革文獻,為后人研究中國法律近代化提供了寶貴材料,值得深入挖掘利用。

國際社會契約:法治世界的原點架構 何志鵬

摘要:在行為的層面上,國際社會契約是一種實踐,國家之間為了應對共同的挑戰和風險,共同讓渡權能、建立組織,授予組織一定的配置資源、協調行動的權能。作為世界秩序結構的理念,國際社會契約是主權國家通過意思表示轉讓權能,授權國際機構協調利益與行動的協議安排。世界秩序中的國際社會契約意味著用契約的理念和觀念來認識和理解國際社會組織化的格局,以及在國際關系中推廣契約的實踐。國際社會契約的觀念有助于認清國家主權的實質、解讀無政府背景下國際秩序的方向以及國際組織的人格基礎;培養和發展國際社會契約的思維能夠更有效地塑造主權國家的行為模式、促進國家生存方式從實力到身份的轉化,奠定經由國際法治實現世界和諧的基石。

《經濟、社會和文化權利國際公約》實施問題研究 何海嵐

摘要:隨著人權法理論和實踐的發展,人們逐漸改變了否定經濟、社會和文化權利作為一項法定權利的觀念,開始承認經社文權利與其他權利一樣具有法律約束力,并在理論上取得了令人矚目的突破。關于義務缺位論,根據國家義務的三分論,國家履行尊重的義務不再限于消極措施,而履行保護和實現的義務,也不一定要積極作為。因此,國家對人權保護承擔的義務是多層次的,且無可逃遁。關于資源耗費論,并非所有的經社文權利需要耗用資源,更多情況下,實現經社文權利的最佳途徑是使個人自由免受國家干預,或者通過個人自主地調配資源。關于逐步實現論,《經濟、社會和文化權利國際公約》對權利逐步實現的規定,其真正用意是要求無論締約國貧富,都公平、有效、充分地利用資源,以一切適當方法在短期內實現權利。關于不可訴論,一國不提供司法補救,并不意味著該項權利具有不可審理的性質。形成經社文權利不可訴論斷的原因,主要是裁決機構缺乏能力和意愿。而國內法院和區域性人權法院的司法判例,可作為經社文權利可訴性的最佳例證。時至今日,可以說人們多已從經社文權利是否可訴的討論轉移到更加細致的審判和執行的問題上。一方面,通過經濟、社會和文化權利委員會的工作,進一步明確了《經濟、社會和文化權利國際公約》內容的規范性,和締約國所負有的國家義務。另一方面,對于那些權利實際上不可訴的國家來講,更重要的義務是如何使得權利可訴。

惡債在國際法中的沉淀與反思——以中國的海外投資風險為視閾 王淑敏

摘要:在歷史的卷帙中探尋真實的惡債,藉以印證中國海外投資的合法與適格。盡管“惡債不予繼承”的國際法使命有待提升,但其對于海外投資的負面影響同樣不容睨視。惡債與海外投資保險之間既有牽連性、又具獨立性,正面解讀兩者之間錯綜復雜的關系,是避免利益攸關方重蹈覆轍的良策。進而尋求海外投資政治風險的評估機制,順理成章地成為中國政府亡羊補牢的措施。

罪刑關系法定化困境與人道主義補足 孫萬懷

摘要:刑法適用中的核心問題是對罪刑關系法定化的理解問題。罪刑法定的基礎定位決定了罪刑法定原則本身存在著“文字困境”及對合理性的限縮,實踐中則為解決這一困境走上了歧路——司法犯罪化。而對于寬嚴相濟刑事司法政策的不當解讀則強化了這一思路。刑罰人道主義作為刑法適用中的一項基本價值觀,是對罪刑法定原則困境的合理解脫,也是縫合形式刑法觀與實質刑法觀之間分歧的有效方法。同時,只有將人道主義的價值觀作為刑事政策本源性的原則,寬嚴相濟的刑事司法政策才具有時代性內涵,刑事司法權的運作才會在法定性和政策性中找到平衡點。在刑法失范的時候,人道主義的思維是一種補強,是對罪刑法定原則的補足。人道主義的展開是建立在刑法理性基礎之上的,不是無休止的寬容或縱容。此外,刑罰人道主義還是刑事司法職業者的一種道德責任。

無償合同:民法學與社會學之維 寧紅麗

摘要:作為典型合同體系例外和特別規則存在的無償合同,無論在成立(生效)要件、終止方式,還是在債務人承擔的義務標準等方面,其制度設計都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對不同價值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規則,無償行為則是人們維系團結合作的渠道。即使是借助商業化的形式,無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系,從而實現促進財產交易和提升社會團結等多元價值。

中國刑法的百年變革——紀念辛亥革命一百周年 趙秉志

摘要:1911年的辛亥革命是中國近現代歷史發展的重要轉折點。自1911年至今的百年間,中國刑法歷經清末民初、民國政府和新中國等重要歷史時期,先后頒布了6部刑法典和大量單行刑法、附屬刑法規范,實現了從傳統刑法、近代刑法到現代刑法的歷史轉變。以史為鑒,中國未來刑法的科學立法需要審慎處理刑法立法的批判、繼承與借鑒的關系,刑法立法的政治性與科學性的關系,刑法立法的現實性與超前性的關系。

關于侵權法的幾點哲學性思考 張鐵薇

摘要:在哲學取代權威成為法律制度的基礎的今天,哲學也成為了侵權法的時代標簽,哲學方法論武裝的狀況和水平便也成為了突破侵權法理論困境的根本前提和衡量侵權法制度體系是否成熟的重要標志。侵權法的哲學基礎是由人性奠定的,需要從人性中找尋制度的表達方式;侵權法中蘊含著豐富的道德元素以及那些被相信可以作為侵權法規范的正義觀念;社會事實是侵權法抽取其生命之液的秘密根莖,生活世界給予其真實的內涵和正當性基礎。侵權法理論的根本所在,需深刻洞察人們對其所身處的這個時代的社會理解力和價值觀,并最終回歸改善社會現實的智識努力。當代侵權法作為努力實現社會正義的工具,其最重要的目的在于補救人格尊嚴的損害,促進社會平等,加強人類團結與合作。

南朝律學的發展及其特點——兼論“中原律學,衰于南而盛于北”說不能成立 呂志興

摘要:南朝律學在魏晉律學的基礎上繼續發展,其主要成果有:修訂《晉律》律注,去除了張斐、杜預對《晉律》“同注一章,而生殺永殊”的弊端;在對疑難案件法律適用的探討中,形成一些新的法律解釋;推動了律令法典體例的改進,形成一些新的法律制度。南朝律學具有研究領域寬泛、儒家倫理色彩濃厚、注重法律解釋統一等特點,并不比魏晉及北朝律學衰微,學界關于南朝律學的評價與歷史不符。

互聯網信息服務市場支配地位的認定及法律調整 楊 東

摘要:互聯網信息服務市場的支配地位是指在信息服務的相關市場中掌握技術壟斷力,通常表現為控制規范化的技術標準,并擁有穩定而龐大的客戶群體。技術標準化的壟斷嚴格區分于利用技術的網絡效應而建立的先行優勢。我國的互聯網信息服務產業尚未達到“技術全面標準化”的地步,調整互聯網信息服務市場支配地位時,應當首要遵循競爭法對于市場支配地位的一般調整規則,其次,要全面考慮相關產業的市場現狀和政策要求。

論行政調查正當程序中的令狀主義原則 湯儷瑾

摘要:令狀主義作為一種為各國普遍確立的憲法原則,理應適用于行政調查中,這是對公民的基本憲法權利的有力維護。行政調查正當程序中適用令狀主義原則,應當考慮行政調查的行政性,不應當像在刑事程序中一般苛責;并根據行政調查的不同類型,在具體適用令狀主義時有所區別。

破碎舞臺下的觀看者——讀《遠生遺著》 宦盛奎

正文:19143月,不到半年的熊希齡“名流內閣”壽終正寢,在檢討內閣失敗的原因時,黃遠生感到很是詫異:在這個文武合力的時代里,熊竟然與軍人系統中之有力者毫無接洽,而作為新聞記者的自己“尚時以新聞關系,訪問軍界名流”。其實,不僅是與軍界名流過從甚密,這位“報界之奇才”(戈公振語)在民初幾年間幾乎竟日游走于達官顯宦之中。以進士出身并留學日本而為記者,這雙重資歷為其在大變革時代從事新聞職業提供了良好的基礎,他寫下了大量的政論文字,被稱為“政治記者”。林宰平在匯集好友生前論述政治問題的文字時稱:“敢說將來有人要研究民國成立初期的政治,及其里面的歷史,恐怕再沒有比這編更好的材料了。”……

法律體系的存在和效力:強加與承認之間——兼評舒國瀅的《法哲學沉思錄》 吳 彥

正文:“法律體系的存在和效力”問題一直是法哲學思考的核心問題,舒國瀅教授新近出版的《法哲學沉思錄》在一個相當廣泛的范圍內對這一問題作了極具啟發式的思考和論述。本文的論述將以這個文本為參照點,順沿著它的論述思路,來展開對于“法律體系的存在和效力”問題的思考……

作為過程的行政決策——在一種新研究范式下的考察 戴建華

摘要:行政決策是一種重要的行政活動,傳統行政法學研究范式因沒有對法律效果的形成過程予以足夠的關注,顯現出行政決策研究的不足。按照“行政過程論”的研究范式,行政決策可以被定性為以動態方式實現行政目的、具有獨立價值的“一般性制度”,進而將其納入法治的考量范圍。對其實體規制主要體現在對行政決策的法律依據和法律意義的考察;而程序規制應以“行政參與”與“行政公開”理念為核心,并輔之以其他相關程序制度規則,形成一套完善的程序規則體系。

監督過失的一般形態研究 譚 淦

摘要:法釋2000[33]號第7條的規定,只有根據監督過失的原理才能得到合理的解釋。監督過失學說肇始于日本判例,在我國交通肇事等案件的審理中事實上也被接納。只有當監督人過失地造成被監督人過失地造成危害時,監督人才成立監督過失。監督義務的來源主要有法律規定的業務上分工產生的、先行行為產生的監督義務及對危險源控制產生的監督義務。我國常見的構成監督過失型的交通肇事罪的情況有:將車出借無證司機駕駛肇事型、聘請不具有合法資格司機駕駛肇事型及同意他人駕駛不合格車輛肇事型。

我國民事訴訟法應確立“債務人異議之訴” 王 娣

摘要:在民事執行中,執行債務人和案外第三人均有可能與執行債權人發生實體爭議,為此,分別設置債務人異議之訴和第三人異議之訴是各國通例。我國現行民事訴訟法已對第三人異議之訴作了初步規定,但對債務人異議之訴仍付之厥如。設立債務人異議之訴是司法實踐的迫切需要,設立異議之訴的審判程序的方案應充分體現其與民事執行程序密切關聯的特點。

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