l 論文
違法性論的重塑——一個學術史的考察 陳興良
摘要：違法性是否為犯罪論體系的一個要件或階層,是判斷四要件與三階層這兩種不同犯罪論體系的最大差別所在。違法性作為三階層犯罪論體系的一個階層,為認定犯罪提供實質標準;而在四要件犯罪論體系中,社會危害性才是認定犯罪的實質標準,但社會危害性又不是犯罪構成四要件之一,因此,缺乏違法性階層是四要件犯罪構成理論的結構缺陷之一。從社會危害性到違法性的話語轉變,以三階層犯罪論體系為基礎對違法性論進行研究,將促進刑法學理論的發展。在違法性本質問題上的行為無價值與結果無價值之爭,有助于我國違法性論的重塑。
試論中國詩教傳統的社會批評功能:從言者無罪到表達自由 蘇亦工
摘要：孔子曾將詩的社會功能表述為"興"、"觀"、"群"、"怨"。其中的"怨",漢儒多解釋為"刺上政",即以政治批評為核心形成的統治者與被統治者間的信息交流和社會互動。肇端于先秦,成熟于兩漢的儒家詩教傳統綿延兩千余年,曾經對中國的政治文化和社會生活產生過持久而廣泛的影響。即便是以歌功頌德為主的"頌"詩,也常寓規諫勸勉于頌美之中,乃至有所謂"雖頌皆刺"之說。中國古人"言者無罪"的政治理想是詩教傳統的另一厚賜,堪與當今西方的表達自由理念相映成輝。我輩炎黃傳人坐擁如此豐厚之文化遺產,理應光大傳統,推陳出新,將中國古代"言者無罪"、"聞者足戒"的道德理想落實到制度和實踐層面。
認真對待權力:公共預算的法律要義 熊 偉
摘要：與公共財政相適應,預算在凸顯其"公共性"的同時,更多地表現出"權力性"。踐行民主財政,實現人民對政府的控制,是現代預算制度的必然要求。公共預算必須認真對待權力,正因為如此,預算作用的發揮與一國權力架構息息相關。不過,預算法側重于相對微觀的程序控制,其技術性超過政治性,難以承擔制約權力的全部重任。雖然中國預算改革進展多年,成績顯著,但是,其所賴以發揮作用的權力體制并未理順,因此,只能謹慎評估中國預算改革的進步空間。而對于預算法的修改,更應該認識到其有所能,有所不能,不宜對其寄予太高的期望值。
比較法語境下的我國侵權責任法第2條 王 軍
摘要：對"可賠償的損失"的界定,作為侵權責任構成要件中的一個重要環節,目前在大陸法系民法典的框架下并沒有找到妥善的解決辦法。這與法律運作過程中的技術問題有關,與作為侵權法基礎的理念和方法也不無關聯。德國民法典第823條第1款就此確定了列舉某些受保護的權利、排除其他權利的模式,對我國侵權責任法第2條產生了直接影響。
強制執行公證問題研究 邱星美
摘要：強制執行公證由來已久,無論過去還是現代,其在社會經濟生活中,對預防糾紛、債權人快速實現債權發揮著積極的作用。可強制執行公證的客體范圍越大,則依靠這種法律制度實現債權的事務越廣,訴訟、仲裁等爭議解決途徑中導出的糾紛越多。然而強制執行公證的客體并不可任意擴大,必須根據可行性設置條件,防止"欲速則不達"。強制執行公證訴權問題、既判力問題值得研究,事關其司法救濟。民事訴訟法的修改拓展了強制執行公證執行救濟渠道,但是公證法與民事訴訟法的這種銜接還不為人們注意,學界研究不夠。
秘密偵查立法宏觀問題研究 程 雷
摘要：當前我國秘密偵查手段日益擴大適用,同時法治化狀況低下,立法薄弱、執法混亂、司法無力,從而導致偵查效率與人權保障雙重價值受損。目前秘密偵查立法已經納入刑事訴訟法再修改的過程中,有必要就立法中的若干宏觀問題展開研究。首先需要衡量目前秘密偵查的法律規范狀況與成因,其次應當評估實踐中手段使用情況及存在的問題,分析立法中的各種障礙及克服途徑,最后有必要探討立法應當遵循的原則及疑難問題如何破解。
觀念、制度與技術:從水案透視清代地方司法——以山西河東水利碑刻為中心的討論 李 麒
摘要：清代山西河東地區圍繞爭奪水資源使用權而展開的水權訴訟時有發生。這些水案由于參與主體的多元性、利益的重大性、案情的復雜性以及國家法律規范的不明確性等而成為"麻煩案例"。水案的處理過程,展現了清代地方司法的某些特征。從觀念上來看,民眾提起訴訟,可視為權利的一種追求與維護;對于將"無訟"奉為信條的地方官員來說,也不得不作出現實的回應。從制度上來看,調判結合、多級復審構成了清代司法在制度上的基本特征。調判結合加強了案件處理結果的可接受性,多級復審在一定程度上損害了地方司法權威。從司法技術上來看,查明真相以及裁判依據上的"情理法"特征,表現出實用理性的精神。
l 評論
中央與地方財政分權——中國經驗、問題與出路 張千帆
摘要：中央與地方財政分權在不同時期呈現相異的經驗與問題。1949年到1990年代初的財政改革,中央和地方財權分配大起大落,缺乏穩定的法律規范。1994年分稅制的實施,雖然基本實現了預設的目標,但仍然存在沒有解決稅制不平等并且按稅種劃分收入不利于產業結構調整和優化等問題,雖然分稅后中央和地方的稅收比例在整體上基本到位,但是各地財政收入仍然存在嚴重的不均衡現象。要解決上述種種問題,只有在諸多方面實現財稅領域的中央與地方關系法治化。比如分稅制的收入劃分應遵循效率、公平和適應等原則;稅收征管體制必須盡快立法化和司法化;更重要的是,中央和地方的稅收立法權必須獲得合理分配;在地方獲得一定的稅收立法權的基礎上,中央和地方的稅收分界應更加明晰。
論地方團體法人的基本權利能力 王建學
摘要：憲法實踐自晚近以來逐漸有條件地承認地方團體法人的基本權利能力,地方團體法人及其事務權以基本權利的形式獲得憲法保障,這帶來了中央與地方關系的深刻變革,表明央地關系法治化進入憲法層次。我國憲法規范雖然也設定了較為廣泛的基本權利主體范圍,但由于"公法人"觀念的缺乏,以及國家與地方事權劃分的不明確,地方遠談不上基本權利能力的問題。我國有必要充分借鑒比較法的經驗,塑造地方團體法人及其獨立的權利能力,逐漸在憲法層面發展地方團體法人的權利保障機制,從而在根本意義上實現央地關系的法治化。
試析設立國家人權機構的國內法依據 張 偉
摘要："巴黎原則"要求國家人權機構必須依各國憲法或法律設立。據此,各國可以結合自身的歷史發展需要,選擇適合本國國情的國內立法方式。從部分國家的實踐來看,有的國家在憲法中用專門章節,以宣誓性的語言提出建立國家人權機構,隨之以一般法律或行政規章的方式全面、詳細設定機構的具體職權;有的國家則通過一般法律,設立國家人權機構。在借鑒其他國家經驗的基礎上,中國必須加緊考慮設立類似機構的國內法的依據。
法律內的天理人情 劉道紀
摘要：情、理、法的沖突是一個古老而常新的問題。理出于人的正當情感與訴求,法出于公理與天理。法不容情的"情"指的是私情,而法要容情的"情"指的是在社會上具有廣泛認同度和代表性的世情與民情,只有通世情民情的法才是贏得民眾認可的法,只有達公理天理的法才是具有生命力的法,通"情"達"理"是一部良法的前提與基礎。法之所以要容"情",是基于人性的要求,因為法是人的產物,是基于人性的需求而產生的規則,凡是違背人的正當情感與訴求的法,遲早要被修正或廢止。法與情交融的途徑在于立法的人本化,司法的人性化,執法的文明化,當法律有悖于世情民情或兩者發生沖突時,作出退讓的應當是法律。
從證據到事實——比較法視角的證明過程分析 張 弘
摘要：事實認定是證據裁判的基礎。如果將事實認定的過程比作建筑一座大廈的話,證據能力與證明力猶如構建事實大廈的磚塊,證據規則作為一條主線,扮演合理、科學、正當化構建大廈的靈魂和體系保障。事實認定的思維基礎是邏輯思維,在思維本質基本相同的前提下,普通法系和大陸法系在證明過程中存在諸多程序和證據法上的差異。證據規則的主要目的是促進裁判的正當性,精確性是正當性的重要內容之一,但不是惟一目標。在正當性標準下,對證據規則與正當程序的研究變得十分重要。證明責任在普通法系的證明中發揮激勵性作用,大陸法系的法官與當事人存在證據責任方面的互補。從證據到事實,由證明作為連接的橋梁。事實認定作為證明的結果,是證據、證明方法、證據規則、證明標準、證明責任、訴訟模式等諸多程序和證據因素的綜合產物,其中任何一種因素都會對證明結果產生影響。
死刑案件適用補強證據規則若干理論問題研究 黨建軍、楊立新
摘要：在我國刑事訴訟實踐中,補強證據規則在一定范圍內被運用。由于相關立法不甚完善以及理論研究不夠深入,補強證據規則尚未能發揮應有的制度功能。死刑司法實踐表明,許多因事實和證據上存在問題而不予核準的案件大都與審查判斷證據不當有關,甚至可以說,與該規則適用不當直接相關。
老年人犯罪從寬處罰的合理性探析 李芳曉
摘要：《中華人民共和國刑法修正案(八)》增加了對老年人犯罪從寬處罰的規定,這一規定填補了我國刑法對老年人這一特殊群體刑事責任的立法空白。但是,是否應該對老年人犯罪從寬處罰甚至免除死刑引起了社會的廣泛關注和熱議。從我國"矜老恤幼"的刑事法律傳統、老年人特殊的生理和心理特征、刑法的謙抑性原則和人道主義原則以及刑罰的目的、寬嚴相濟的刑事政策這幾個方面分析,該修正案對老年人犯罪從寬處罰的規定是合理的。
唐律與《貞觀政要》的吏治——一個以吏治為結合點的視角 王立民
摘要：唐律與《貞觀政要》中都有吏治的內容。《貞觀政要》記載的關于吏治的內容與唐律中吏治的規定關系密切,表現為:《貞觀政要》中的吏治思想有唐律的吏治規定作支撐;《貞觀政要》中有些詔令的內容演變成唐律吏治的規定;《貞觀政要》中關于吏治的要求和規定豐富了唐律吏治規定的內涵;《貞觀政要》中對官吏的要求補充了唐律的吏治內容等。還需關注的是:唐律與《貞觀政要》的吏治具有互補性;唐律與《貞觀政要》吏治的理論基礎都是民本思想;唐律與《貞觀政要》吏治的內容具有很強的針對性;對唐律的修訂和在《貞觀政要》中有重要影響的人物有重合等。
l 讀書札記
洛克的“創世紀”——讀《政府論》 林國基
正文：在洛克眼里,費爾默的《先祖論》是“一本企圖要為全人類設置鎖鏈的書”,一首為暴君尼祿們寫就的頌辭。以費爾默為代表的“君權神授”的辯護士們,盡管訴諸具有極強革命色彩的舊約“創世紀”,但卻篡改了創世的劇情和創世主的意圖,他們苦心經營,從中鍛造了一副奴役全人類的鎖鏈……
合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀《美國憲法原則的起源和范圍》 王書成
正文：塞耶(James Bradley Thayer,1831-1902)在美國歷史上深深影響了包括霍姆斯、布蘭代斯、法蘭克福特等一批大法官,影響了美國憲法學、法學乃至法治的進程。這種影響不在于他多年的律師執業經驗,而更多地在于他在哈佛法學院從事科學教研時在法學教育以及法學研究上的卓越建樹……
l 文選
司法“零距離”何以可能?——論如何應對社會與司法疏離的挑戰 陶世祥
摘要：從基本的法治共識和司法的本身規律來講,司法職業化是司法現代化的當然要求。但是,司法職業化的極端發展又有導致社會與司法疏離的危險。法官的職業理性與大眾的情理正義觀之間的沖突、司法程序的技術性、普適性與大眾生活的經驗性、局部性之間的背離,以及司法結果的單一性、可執行性要求與大眾訴求的多元性、復雜性之間的矛盾等因素是導致疏離的主要原因。面對實踐中的兩難,我國司法改革應在借鑒國外司法改革成功經驗的基礎上,從提高當事人程序參與的實效性、完善訴訟外糾紛解決機制、構筑現代司法服務體制、加強民眾司法教育等方面,來預防社會與司法疏離危險的發生,從而有效妥善化解社會矛盾和糾紛,促進司法與社會和諧的構建。
“刑訊逼供”的系統分析與控制 周鳳婷
摘要：中國刑事司法系統中的刑訊逼供現象仍具有相當的普遍性、嚴重性和頑固性。解決刑訊逼供問題,無論從觀念上、制度上還是其他方面著手,都不能采用單一的"頭痛醫頭、腳痛醫腳"的形而上學方法,而必須運用系統思維,也就是運用系統工程原理和方法對造成刑訊逼供問題的系統結構和外部環境進行充分的系統分析,才可能為刑訊逼供問題的整體解決構建有效的觀控模型。
論行政行為的送達 田 瑤
摘要：送達是一種非常重要的法律行為,送達理論的司法傾向使行政法學者們基本上忘記了其在行政法學中的重要地位。理論研究的滯后和偏向對行政法治實踐造成了負面效應。我國行政訴訟法雖然規定了送達,但行政訴訟中的送達和行政法中的送達不可一概而論,原因在于行政訴訟中的送達仍然是司法上的送達。行政程序法以及其他行政實體法對行政行為的規制若要有效,就必須注意到行政行為中的每一個環節,其中在行政程序中疏漏送達制度是非常致命的。在制定行政程序法典時應當將行政行為送達作為重要的行政法制度確立下來。一方面,我國行政法學理論中應當有行政行為送達的板塊,使其成為獨立于司法送達的特別送達制度,使其從行政行為生效這個狹窄的理論范疇中獨立出來。另一方面,行政行為送達中的一些細節問題應當進一步深化、進一步具體化。