論民間法研究的學術范型 謝 暉
摘要：民間法研究的學術范型問題,是民間法研究發展到一定階段人們必然會追問的問題。這一問題首先涉及的是民間法概念的范型問題,它只能在和相關概念的比較中得出結論。同時,這一研究還涉及到民間法研究的問題意識,這一問題只有在和法律功能的比較中得出結論。民間法研究的宗旨,在宏觀層面是為解決國家整個法治秩序的架構問題,在微觀層面是為了給糾紛解決提供一個可資參照的領域。不同的民間法研究范型,有不同的研究宗旨。和法學關聯最緊密、同時也和司法關聯最密切的一種民間法研究范型,是"行為—裁判"范型。
中國古代法律傳播模式研究——以國家傳播為中心的考察 許光縣
摘要：中國古代法律的傳播經歷了從秘密到公開、由口頭至文字的演進歷程,并逐漸形成了國家傳播、學者傳播、民間傳播等三條路徑。國家傳播以多樣的形式、權威的內容在傳統法律的傳播中居于中心地位;而專制社會中的國家傳播,其核心載體則是體現皇權至上、優先普通法律的君主詔書。中國古代的法律傳播模式不僅具有教化民眾、維護和諧的價值,而且具有預防違法、懲戒犯罪的價值,同時也促進了中華法系的形成和擴展。
中華法系研究的后現代話語檢視 王 濤
摘要：面對西方思想前沿的潛在考問,學界可對中華法系的傳統研究進行系統檢視。在確定"中華法系"等概念、評估中華法系價值、打破傳統思維標準、定位中西法律文化關系等方面,都可重新思考,思考還可深入到質疑法系研究方法、語言基礎、分析實證研究方法等層面上來。所有后現代話語都可能與中華法系研究發生聯系,使用后現代話語來重新檢視中國法制史學在中華法系領域的研究,將展現出較新圖景,其主要理論依據雖然來自西方后現代思潮,但思考結果卻可能是東、西方傳統文化價值的中立。
論普通法對香港基本法實施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角 姚國建
摘要：香港回歸后普通法傳統得以保留,同時基本法成為特區的憲制性法律,故此普通法與基本法在香港特區共生。在普通法環境下實施的基本法不可避免地受到普通法的影響,其中法律解釋方法是普通法影響基本法實施的面向之一。從初期的目的解釋向后來文義解釋方法的轉變表明了特區法院對基本法解釋的普通法立場。與之不同的是,全國人大常委會一直秉持立法原意解釋方法。解釋方法的差異性導致陸港雙方對基本法理解的不一致,并引發諸多爭議。但這并不意味著兩者的不可協調。在充分認識雙方法律解釋方法差異性的同時,以善意的姿態理解對方,有意識地進行自我調整,將能夠尋找到雙方的契合點,消彌因法律解釋方法的差異性所導致的對基本法實施的不利影響,實現基本法解釋的確定性和穩定性。
經由政府道德法反腐敗的法理求解——美國經驗與中國借鑒 蔡寶剛
摘要：專門創制政府道德法具體規范政府官員的從政道德行為,是美國"水門事件"后反腐敗的重要理念轉向、制度創新和成效改進。這種反腐路徑的法理源于基督教道德原罪假說基礎上的對官員道德的不信任,進而導出由于官德自治的不能和官員德性的自私而須通過權力道德的法律強制和排解公私利益沖突來防懲腐敗。求解美國經由政府道德法反腐敗的法理邏輯,對我國當下轉變反腐觀念、創新反腐體系、提高反腐成效等都有重要的借鑒價值。
公益性社會組織營利活動的法律規制 楊道波
摘要：各國對于公益性社會組織營利活動的立法規制主要有允許型和禁止型兩種模式,但明確區分相關營利活動和無關營利活動而實施不同約束政策和激勵政策卻成為現代公益性社會組織營利活動規制立法的普遍選擇。在此基礎上,各國立法還普遍重視對其營利活動方式的安全性或者妥當性、營利活動規模的適當性、營利活動實施的獨立性等問題做出規范。我國公益性社會組織立法也應在區分相關營利活動和無關營利活動的基礎上,確立公益性社會組織營利活動的安全性規則,并實施一定程度的規模、效果以及經營方式的控制。
中國近代治安處罰法規的演變——以違警罰法的去刑法化為視角 沈 嵐
摘要：作為中國近代治安處罰法規的嚆矢,1906年出臺的《違警罪章程》是作為特別刑法面世的。盡管當時國內外對違警與犯罪的關系尚無定論,但基于多方因素的考慮,1908年《大清違警律》采取了違警罰法與刑法分立的模式。民國時期出臺的1915年、1928年、1943年的三部《違警罰法》,通過轉變違警用語、明確違警責任、調整處罰方式及增訂處罰程序,逐步推進了違警罰法的去刑法化進程。這是行政司法合一傳統的強大慣性與歐風美雨帶來的權力分立理念交織碰撞,留給中國近代治安處罰法規特有的時代印記,其去刑法化的進程同時也是其趨行政法的進程。
中國民法典誕生百年祭——以財產制為中心考察民法移植的兩條主線 俞 江
摘要：百年中國民法發展史,需要超越"本位"的角度,從財產制角度加以反思。這樣可以發現兩條主線:第一是外來的個人財產制與傳統的家產制之間的矛盾;第二是土地所有權上國有制和私有制并存帶來矛盾。從中國近代以來的立法和社會糾紛中,都能看到這兩種矛盾帶來的困擾。一方面,個人財產制與家產制的對立沖突,使民法的一些制度被架空,而社會中的家產關系和糾紛得不到規范和調整。這種沖突格局集中反映在今天的農村分家、土地承包經營、城市家庭的財產分割等問題上。另一方面,土地所有權雙層結構違反所有權平等原則,是近代以來私人的不動產所有權得不到有效保障的主要原因。
行政訴訟調解、和解抑或協調和解——基于經驗事實和規范文本的考量 胡建淼、唐 震
摘要：行政訴訟引入調解制度已經成為共識,但目前存在調解、和解以及協調和解三種概念表述,需要加以梳理與辨識。學界主要認為三者實質內涵相同或者三者存在法院介入程度的區別。通過經驗事實的考察,發現協調和解是在法院主持下,堅持合法性審查和當事人自愿原則,吸收各方力量協調處理案件,促使當事人和解,以原告撤訴為標志的案件處理方式。通過對規范依據的分析,發現行政訴訟協調和解以司法文件作為依據;行政訴訟和解的依據則是最高法院關于行政訴訟撤訴問題的規定;而行政訴訟調解如果存在的話,則與民事訴訟有關調解工作的規范依據相一致。由于行政訴訟協調和解已經突破了訴訟規則的制約,因此行政訴訟協調和解在性質上只能歸屬于法院的工作機制,而非訴訟制度;而訴訟法上意義的行政訴訟和解與其現實樣態相互背離,導致規范與事實彼此錯位,不宜作為表述行政訴訟調解內涵的法律術語;調解作為一種訴訟制度,具有成熟的經驗和完善的規范體系,能夠涵括當前行政訴訟協調和解的基本特征,可以正式引入行政訴訟之中。
悖論狀態中的死刑案件證明標準 李訓虎
摘要：實踐中的死刑案件證明標準改革形成了現行法律、改革文本、裁判文書以及內部文件之間既和諧又沖突的悖論狀態。改革者實用主義的改革策略導致死刑案件證明標準改革陷入困境,這一狀況并沒有因《死刑案件證據規定》的出臺而化解。以死刑案件證明標準改革為代表的諸多司法改革體現了古代禮法傳統、現代政法傳統以及西方移植法律三種傳統的博弈。未來的改革不應僅僅著眼于化解悖論,更應當反思實用主義改革的弊端,實現三大法律傳統的融會。
有利被告原則的歷史重考與當代應用釋疑 何詩揚
摘要：有利被告原則的產生是羅馬法時期訴訟世俗化、訴訟國家化、訴訟正義化以及基督教的傳播等多種因素綜合促成的結果。羅馬法淵源中存在著大量直接體現有利被告原則的條文,它們也同時成為了無罪推定、疑罪從無、一事不再理(禁止雙重危險)、禁止類推、法律解釋寬緩化等制度的雛形。隨著大陸法系對羅馬法的繼受和英美法系對羅馬法的借鑒,有利被告逐漸成為各國刑事司法的重要原則和基本理念。有利被告原則既可以適用于"事實存疑",也可以適用于"法律存疑";既是一項程序法規則,也是一項實體法規則。
偵查謀略之運用及其底限 萬 毅
摘要：所謂偵查謀略,實質就是偵查機關為求查明案情、查獲證據而對法定偵查措施的一種策略性、靈活性運用。從司法實踐中的情況來看,偵查謀略具有以下兩個顯著特征:一是形式上的合法性,二是智謀性和策略性。偵查謀略具有的打"擦邊球"特性及其所導致的"雙刃劍"效應,帶來了法理上關于偵查謀略合法性、合理性的諸多爭議。從法理上講,一方面,偵查謀略在司法實務中的產生和運用,有其必然性和必要性,因此,應當適度"容忍"偵查機關的"擦邊球"戰術,但另一方面,也應當為偵查機關運用偵查謀略設置必要的底限,以確保偵查謀略的正當和妥當運用。
半純粹刑事程序公正的內涵——兼論修改我國刑事訴訟法的原則 謝安平
摘要：半純粹刑事程序公正理論認為,刑事訴訟程序公正和程序所生結果公正分別有獨立的標準和內涵,在一般情況下公正的刑事訴訟程序也能得到公正的結果,它包括兩個基本原則,第一個原則,將人作為人看待的原則;第二個原則是刑事訴訟程序的結果-刑罰和非刑罰方法-適當的原則;第一個原則優先于第二個原則。根據半純粹刑事程序公正理論,修改我國刑事訴訟法應遵守:主體性、普遍性和科學性的原則。
中國司法改革理論研討會發言紀要
后TRIPs時代國際商標立法:從最低保護到規則統一 薛 源
摘要：TRIPs協定為國際商標權的保護確立了重要的標準和原則,也成為重要的國際商標立法。隨著時間的推移以及國際形勢的發展,國際商標保護面臨新的問題。隨著WIPO在國際商標保護中地位和作用的不斷提高,單純設置最低保護標準已不能滿足商標保護的現實需要,將各國的商標法規則盡可能地加以統一已成為重要的任務。如何平衡WTO和WIPO的關系以充分發揮WTO與WIPO在商標立法領域的作用,如何從最低保護向制度統一轉移以確立國際商標立法的努力方向,如何進一步協調不同的商標法傳統以增加國際商標法的廣泛性,如何在規則統一中尊重發展中國家的利益,如何利用互聯網和新型商標的機遇建立統一的規則。這些是在規則統一過程中所要著力思考的問題。國際商標立法在緩步中不斷前進,對這些問題解決途徑的討論有助于正確把握國際商標立法的發展方向,也有助于確立我們對國際商標立法的正確立場和應對措施。
梁啟超:中國公共財政的啟蒙師與先行者 李煒光
摘要：梁啟超的公共財政理念來自于其憲政思想,對于公共財政的理解,梁啟超認為其是存在于憲法之下,受代議機構的管轄,經法定程序授權,由政府負責征稅和執行預算的一整套法律、制度和體制。梁啟超提出的稅收法定的原則和稅收調節貧富以實現社會公平的原則,凸現了其超前的和超群的思想境界。在舉借外債的問題上,梁啟超沒有把它僅僅視為一個經濟學問題,而是把外債致害之源與生利之本歸結于政治因素,與其一貫主張的對政治制度進行憲政改革的思想主張是一脈相承的。
掠奪之手抑或扶持之手——論私人財產課稅法治化 劉劍文
摘要：現代國家,稅收不再只是國家汲取能力的體現,國家更應通過稅收杠桿的運用,體現對納稅人財產權益的扶持。從理論上看,稅收債務關系說、稅權二元結構說等內涵了對私人財產課稅的法治化要求。形式層面的稅收法定和實質層面的稅收公平則是私人財產課稅法治化的必然要求。從制度推進看,實現私人財產課稅法治化,需要經歷程度不同的三個階段,我國目前處在課稅法治化的第一個層次,應首先在形式上實現稅收法定,然后追求實質上的公平、正義,并最終實現從憲政的高度對納稅人財產權保護。
土地財政三問與制度變遷 吳 越
摘要：土地財政綜合癥關涉政府財權與事權劃分、農民土地權益保護中的政府土地行為約束、宏觀調控中對地方政府土地融資及房價調控的問責。這三個問題都涉及地方政府,都關乎土地,且都屬于憲法制度層面。上述三領域的制度變遷互為因果,互為條件,三個領域制度創新仍然有賴于轉型時期的恰當時機和恰當步驟。