重構還是終結——對法系理論的梳理與反思 黃文藝
摘 要：法系是19世紀末以來法學家對世界上為數眾多的法律體系進行分類的基本范疇,構成了現代法律人認知、理解和把握世界法律總體格局的重要理論工具。但無論是一般意義上的法系理論,還是各種具體的法系分類理論,都存在著諸多理論上和方法論上的缺陷。同時,法系分類還面臨著諸多難以克服的內在困難,特別是全球化所帶來的世界法律總體格局的變化。法系分類的缺陷和困難表明,對當今世界各國的法律體系進行整體性的、切割式的法系分類已經失去了方法論基礎和認識論價值。
法律、監管與市場 席濤
摘 要：市場有效率,也存在市場失靈。政府依據法律法規實施監管,同時也發生監管失靈。美國、歐盟和OECD頒布和發布監管影響分析指引的法律法規和規范性文件,規定評估法律法規和規章對經濟、社會和環境的影響,建立中央層面的集中審核和協調的監管監管者機構,運用成本—收益分析方法衡量法律法規和規章的績效。因此,市場經濟不是要不要政府監管的問題,也不是政府監管多或者監管少的問題,而是監管什么、如何監管、用什么方法監管和如何衡量監管績效的問題。基于法律經濟學視角,這既是國會—總統(首相、總理、秘書長)—部長(行政機構和獨立監管機構)的權力結構是否制衡和妥協的問題,又是頒布實施法律—行政法規(總統、首相、總理的行政命令)—規章的法律層級是否合法與有效的問題,核心是處理法律、監管與市場的關系。
從《詩經·甘棠》事志考釋到送法下鄉 徐忠明
摘 要：《詩經·甘棠》一詩,作于西周初年,原本只是一首召南百姓追念曾經施與他們恩澤的愛民官員——召公奭的抒情詩,與"甘棠聽訟"并無必然關聯。可是在漢儒的注疏中,原本形象抽象模糊的召公,卻被建構成一個追慕王道政治理想的道德家,以及深入民間聽訟決獄的苦行者。召公聽訟斷獄,乃是《甘棠》所述之"事";召公愛恤百姓以及百姓因報恩而思念召公,則是《甘棠》所述之"志"。但是這種具體的"事"與"志",并非源自《甘棠》本身的記述,而是出于漢儒的刻意建構。漢儒之所以將二者聯系起來,或許是因為這首反映周初"德教"政治興起的抒情詩,恰好與漢代儒家政治的逐步興起吻合,既昭示了儒家政治理念的復活,也預示了循吏政治實踐的來臨。然而從古典中國循吏的司法實踐來看,雖然"送法下鄉"有其自身的必要性與合理性,但是同樣有著自身難以克服的問題。循吏"送法下鄉",實際上也不是一種常規化與制度化的安排,只是一種"因人而異"的非常舉措。
變革社會中的法律:以社會文化事實為分析點 青維富
摘 要：法律是社會的產物,是以社會為基礎的。社會變革必然引起法律變遷,社會的現代化必然導致法律的現代化。因此當我們在研究法律時,就必須把握法律所面臨的社會語境,將它納入社會關系之中加以闡釋。從社會學家的視角而言,理解法律與社會的相互作用、相互影響是詮釋變革社會中的法律之關鍵所在。當我們試圖探究作為社會治理方式的法律之內蘊時,也必須解析與之相關的各種社會文化因素及其相互作用。
與社會和解:中國法治模式的倫理文化之維 陳壽燦、何歷宇
摘 要：隨著中國從傳統社會向現代社會的全面轉型,依法治國不僅成為政治精英治國方略的不二選擇,也逐步成為絕大多數民眾的共識。但是,選擇什么樣的法治模式,中國可能實現什么樣的法治模式,卻是一個不能在短期內達成共識的復雜問題。分析中國法治選擇與道德、倫理的潛在沖突,通過合理調節法律與民族倫理以及民眾道德觀念的關系,實現法律與社會的和解,是中國法治模式的基本維度。
滿文與清代司法制度研究——以“刑科史書”為例 李典蓉
摘 要：面對美國"新清史"的"沖擊",研究清史者了解檔案之外最好也要掌握滿文的觀點在近年影響力漸增。清代的司法檔案中有不少是用滿文書寫的材料。以清乾隆朝的刑科史書為例,可發現普遍存在繁簡不一的情形,滿文司法檔案與漢文司法檔案相比在細節的描述上更細膩、直白,所蘊藏的信息也更為豐富。因此,若能掌握和運用清代司法檔案的滿文史料,將有助于深入了解清代社會制度的歷史細節,以及清代中央與地方司法制度的實際運作。關于"刑科題本",它是學界對中國第一歷史檔案館"內閣題本刑科"卷宗名的俗稱,但這一名稱并不精準,容易造成對題本來源的誤解。建議日后研究者應尊重征引檔案原名,避免以俗害義。
法與非政治公共領域的交互同構關系剖析 何珊君
摘 要：非政治公共領域是介于政治公共領域和私域之間的社會中間領域,具有非政治性、公共性、契約性、非營利性等特征。它本質上蘊涵了人們為之努力了數百年的憲政理想,是消解現階段統治的合法性危機、實現善治的最佳選擇。法與非政治公共領域之間是一種交互同構的關系,二者互為條件、交相促進。正是在二者交互同構的過程中,社會結構不斷地發生著變遷。但目前我國有關非政治公共領域的立法明顯滯后,現有的法律體系與非政治公共領域的現實需求嚴重不協調。因此亟需制定與憲政總要求相一致的、完備的、以保障公民的權利與自由為出發點,以對行政機構的權力實行制約為中心的非政治公共領域的法律體系,從而使非政治公共領域成為建構未來中國社會良性結構的邏輯起點。
美國對華貿易壁壘中的勞工標準——一種類型化分析處理的嘗試 楊貝
摘 要：勞工標準作為一種貿易壁壘在美國對華貿易過程中頻頻出現,其復雜的屬性決定了我國對于勞工標準問題不能一概而論。由于絕對的個案式分析缺乏效率并且不利于形成正確認識,類型化的處理方法成為應對勞工標準的優化模式。通過對美中貿易過程中出現的勞工標準進行壁壘與非壁壘的區分,并將壁壘性勞工標準區分為官方壁壘與民間壁壘,將官方壁壘區分為顯性壁壘與隱性壁壘,各種類型的勞工標準的特質將得以凸顯,應對這些勞工標準的基本思路也將隨之提出。
涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規則 郭玉軍
摘 要：隨著跨國人員交流日益頻繁,跨國婚姻家庭爭議時有發生,傳統的婚姻家庭沖突法凸顯其重要性。在涉外民事關系法律適用法頒布之前的我國相關立法存在明顯的缺陷,涉外民事關系法律適用法對有關涉外婚姻家庭法律適用的規定比較全面,新增了一些內容,修改了原有的規定(甚至做了較大的變革),比較充分地運用了有利原則,體現了確定性與靈活性之間保持平衡的立法取向。但毋庸諱言,該法的一些具體規定在細節上尚有許多可再行斟酌之處。
網絡空間中的技術過失行為初論 李懷勝
摘 要：隨著互聯網的廣泛應用,網絡空間中技術過失的危害性開始突顯出來。無論從歸因還是歸責的角度看,"技術過失"都不是單純的意外事故,技術過失實際就是人的過失。技術過失的淺層次危害包括財產損失和計算機信息系統損害,深層次危害則包括"非傳統安全威脅",因而昭示了刑法處罰的現實意義。目前網絡犯罪的罪刑體系缺失了過失犯罪這一重要的評價環節,應當增加破壞計算機信息系統罪的過失犯罪,并增加單位犯罪的條款,以建立適應網絡空間中過失犯罪的罪刑體系。
企業集團中核心企業的連帶責任 趙淵
摘 要：企業集團的出現給傳統公司法中法人人格獨立原則帶來了挑戰。若放任集團中核心企業肆意控制其他成員企業的經營,同時又僵化地賦予其完全的有限責任保護,那么對債權人的利益很可能會造成損害。因此,針對企業集團的特征建立一套合理的連帶責任制度,這對于現代公司法的理論探索來說,是一個不可回避的課題。
附條件不起訴對精神病人實施輕罪案件的程序分流 蔡巍
摘 要：針對大量存在的限制行為能力精神病人實施輕罪的案件,利用附條件不起訴制度進行程序分流既減輕了法院的審判壓力,節約了司法資源,同時也以不起訴附加的義務形式,要求精神病人接受精神治療,以消除其社會危害性,實現特殊預防目的。我國在構建附條件不起訴制度時,應該借鑒國外經驗,明確附條件不起訴制度可以適用于限制刑事責任能力精神病人實施輕罪的案件,同時引入以社區為依托的精神疾病康復機構、組織參與到精神病人的分流和矯治工作中,加強與公安機關的協調配合,有效實現對肇事、肇禍精神病人的處罰和矯治。
2010年中國司法改革年度報告 徐昕、黃艷好、盧榮榮
摘 要：基于對2010年司法改革措施的系統梳理,報告力圖從綜合性改革、法院改革、檢察改革、司法行政改革等方面對年度司法改革進行客觀中立的總結、評判和反思。刑事證據規則出臺、案例指導制推行、量刑規范化改革等舉措力度較大,但總體上改革步伐緩慢,理念保守,改革的政治色彩有增無減。為了走出困境,報告提出司法改革應當去政治化。
我國行政矯治措施之問題與出路 孫春雨
摘 要：行政限制人身自由矯治措施,是我國特定歷史條件下的產物,這一措施在法律依據、適用條件、運行程序、救濟措施、監督機制、實施效果等方面存在較多問題。屬于法治化程度較低,缺乏外部監督、容易侵犯人權的領域。這些問題在現有制度框架內難以解決。相關的立法改革,從1986年醞釀至今,已經過二十余年、四個"五年立法規劃",仍難以出臺,足以說明通過立法改革解決現實問題尚不具備條件。有必要拓寬視野,建立相應的檢察監督機制,由檢察機關綜合運用職務犯罪偵查權、職務犯罪預防權、調查權、檢察建議權等多種監督手段進行監督,以期在現有法律框架中逐步實現行政限制人身自由矯治措施科學化、規范化和法治化。
能動與克制之間的功利追求——讀波斯納《法官如何思考》 王立君
摘 要："法條主義"并不是"實用主義"的悖論,而是"實用主義"的選項之一。"實用主義"通過對"法條主義"的整合,在實用主義裁判行為被"克制"與法條主義裁判行為被"能動"中追求司法功利的最大化。
中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善 黃進
摘 要：涉外民事關系法律適用法是一國國際私法的重要組成部分。國外涉外民事關系法律適用法的立法成文化、法典化的趨勢十分明顯。改革開放以來,中國的涉外民事關系法律適用立法取得了很大的成績,也存在一些不足和缺陷。2010年10月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》是中華人民共和國涉外立法史上的里程碑,具有十分重要的意義。
涉外民事關系法律適用法與“其他法律”相互關系辨析 丁偉
摘 要：涉外民事關系法律適用法在不觸及現行有關法律適用的各類法律的前提下對現行法律中的法律適用制度作出解釋性、補充性或擴充性的規定,該法通過后,在中國國際私法立法體系中將存在多套有效的涉外民事關系的法律適用制度。從立法技術層面對該法與現行有效的其他法律、法規中法律適用規范之間存在的潛在沖突進行理論辨析與實證分析,以避免和消除這些潛在的沖突。
從住所、國籍到經常居所地——我國屬人法立法變革研究 杜新麗
摘 要：屬人法的歷史發展表明了國籍原則的逐漸退出與住所地主義優先傾向的趨勢,慣常居所的出現則彌合了民法法系與普通法系國家之間在屬人法上的沖突。在汲取屬人法的新發展的基礎上,我國涉外民事關系法律適用法將經常居所地法作為確定國際民商事關系中主體身份能力的一項基礎適用原則,具有內在的合理性,同時也面臨著由此產生的法律適用沖突等問題。
熱愛書籍 梁治平
正 文：正30年前,我不曾想到,有一天世界上會有那么多書〔按:指能夠令識字者感覺樂趣之書,不包括紅寶書以及農桑醫書等類〕,買不盡,讀不完,更不用說,我在自己家中就可以坐擁書城。同樣,現在30歲以下的人也絕難想象,就在并非很久以前的那個年代,書是何等珍貴之物……