《政法論壇》2010年第2期目錄、摘要：
中華民族與中國認同——論憲法愛國主義 翟志勇 3
摘 要：族群(ethnic group)是一個自生自發(fā)的歷史文化共同體,通常以共同的歷史、語言與文化來界定,而民族(nation)是一個人為建構(gòu)的政治法律共同體,通常以主權(quán)國家和公民身份來界定,族群構(gòu)成民族的一個文化單元,而民族是一個或多個族群在政治上的聯(lián)合。中華民族建立在大清所遺留的多元文化與族群關(guān)系之上,自始就呈現(xiàn)出文化與族群上的多元性,其一體性是在中國的民族國家建構(gòu)與自由且平等的公民身份的實現(xiàn)中逐步實現(xiàn)的,從而構(gòu)成一個整合起來的政治法律共同體。在此意義上,所謂民族國家,實即國民國家,一個經(jīng)由憲法而組織起來的公民聯(lián)合體。中國認同,即中華民族的自我認同,也因此必然表現(xiàn)為以憲法為核心的法律認同,一種憲法愛國主義。
文學作品、司法文書與法史學研究——以審理“妄冒為婚”案件為中心的研究 李啟成 20
摘 要：為了反思近年法史學界盛行的研究資料之價值徹底相對化的觀點,選擇了《喬太守亂點鴛鴦譜》和一份清代刑部說帖,就其中跟"冒妄為婚"相關(guān)的法律和司法問題之描述和分析進行比較,認為:欲進行嚴謹?shù)姆墒费芯?通常應有一個資料判斷上的前提:包括檔案資料、傳世法典、正史、方志,乃至習慣調(diào)查和家法族規(guī)在內(nèi)的基本材料,較之各類文學作品應該有價值上的差別,不應輕易以文學作品的內(nèi)容而否定根據(jù)前者得出的相關(guān)結(jié)論。
“契約”抑或“身份”——民初“妾”之權(quán)利變化的語境考察——以大理院婚姻、繼承判解為中心 徐靜莉 34
摘 要：民國初年妾的法律地位在最高審判機關(guān)大理院的司法判解中發(fā)生了較大的變化。大理院順應當時社會一夫一妻制的潮流,在司法裁判中借助外來法律術(shù)語,對妾在傳統(tǒng)法律上的"準配偶"身份予以否定,與此同時努力將夫妾關(guān)系表述為一種"契約關(guān)系"。但這種法律邏輯與當時現(xiàn)實中還廣泛存在的妾在諸多問題上均有沖突,為此,大理院不得不采取折衷的態(tài)度,又賦予妾"家屬"身份。妾的法律地位由此而隨著"契約"、"身份"的不同語境不斷變化。總體來看,民初妾的權(quán)利變化是在大理院法律表達與社會實踐的沖突與調(diào)適中逐步實現(xiàn)的。
跨國證券投資中的法律適用問題 孫南申 42
摘 要:跨國證券投資實際是證券交易的結(jié)果,其法律適用問題包括有關(guān)跨國證券發(fā)行與交易的法律適用規(guī)則。各國證券立法存在差異與沖突,主要體現(xiàn)在發(fā)行與交易行為、股份轉(zhuǎn)讓限制、跨國證券并購、股東利益保護、上市公司治理、證券民事責任等方面。有關(guān)證券法律適用的準據(jù)法確定主要取決于對證券的定性及其適用范圍的劃定。在國際現(xiàn)有的各種法律體系之下,不同的國家可能會對證券有不同的定性,然后歸類于相應的沖突規(guī)范,從而導致不同的準據(jù)法適用。總體而言,有關(guān)證券法律適用的范圍大致包括證券物權(quán)關(guān)系、證券契約關(guān)系和證券股權(quán)關(guān)系三個方面。法律沖突與法律適用問題,不僅針對證券發(fā)行與交易中的私法關(guān)系,也可能包括與證券管理有關(guān)的具有公法性質(zhì)的規(guī)則。證券法是兼具私法與公法內(nèi)容的特殊法律部門。所以首先應對證券法中的具體規(guī)范內(nèi)容進行識別,區(qū)分公法屬性與私法屬性,以采用不同的法律適用原則。關(guān)于證券跨國間接持有關(guān)系的法律適用, PRIMA原則正獲得各國的接受,中國在證券市場的國際化進程中亦考慮采用該項原則。
近代中國的破產(chǎn)法制及其命運 陳夏紅 57
摘 要：結(jié)合近代中國破產(chǎn)概念和制度的傳入以及近代以來中國歷次破產(chǎn)法制建設的經(jīng)過與歷程,通過梳理通過近代中國破產(chǎn)法的制度變遷,可以勾勒出近代中國百余年來破產(chǎn)法的面貌。通過近代中國破產(chǎn)法制建設的成就及各自命運,可以勾勒出破產(chǎn)法制建設的制度變遷的基本軌跡。
試論國家人權(quán)機構(gòu)的特征 張偉 69
摘 要：促進和保護人權(quán)的國家機構(gòu)是人類法治史上的一個新的創(chuàng)造。它的出現(xiàn)不過是幾十年的歷史,真正意義上的歷史經(jīng)驗總結(jié)也不過是在1991年。但1991年同時也是國家人權(quán)機構(gòu)發(fā)展史的轉(zhuǎn)折點,在之后不久,依據(jù)"巴黎原則"建立的國家人權(quán)機構(gòu)遍及世界各地。由于歷史、文化、經(jīng)濟、政治和法律制度等背景的不同,使得國家人權(quán)機構(gòu)在形式上不可能擁有統(tǒng)一的可以被任何國家套用的模式。①相反,"巴黎原則"鼓勵準備設立國家人權(quán)機構(gòu)的國家可以從本國的實際情況出發(fā),依據(jù)"巴黎原則"所確立的各項原則,規(guī)劃和設計符合本國實際情況的國家人權(quán)機構(gòu)。但不論怎樣,為了有效地履行依據(jù)"巴黎原則"所確立的權(quán)限和職責,聯(lián)合國等機構(gòu)的專家學者在對實踐深入考察和研究的基礎上,總結(jié)出了國家人權(quán)機構(gòu)所應具備的一些基本特征,亦即國家人權(quán)機構(gòu)有效發(fā)揮作用的要素。
風險社會中刑法范式之轉(zhuǎn)換——以隱私權(quán)刑法保護切入 王立志 82
摘 要："風險社會"是社會學和政治學用于闡釋現(xiàn)代社會及現(xiàn)代性之核心概念,近來也被引入刑法學研究的領域中,并日漸獲得刑法學界的廣泛關(guān)注。范式是學科體系所基本認同并在研究中加以遵循的學術(shù)基礎,傳統(tǒng)社會及風險社會各自存在自行相宜的刑法范式。在傳統(tǒng)社會向風險社會過渡中,會出現(xiàn)相應的范式轉(zhuǎn)移,并因此而催生刑法理論以及刑法制度的重大變革。
刑事責任的實質(zhì)定義 徐立 94
摘 要：刑事責任的定義在刑法理論中是一個非常重要但又飽含爭議的問題,理論界給出的定義多達七種,但無一例外都是從形式的角度給出的定義,然而形式的定義并未能揭示刑事責任的實質(zhì),以致對刑事責任的其它方面的研究不能深入進行,甚至是誤入歧途。從刑事責任存在的歷史來看,刑事責任存在的價值在于實現(xiàn)從犯罪到刑罰的正當性;從與犯罪、刑罰的關(guān)系看,刑事責任與犯罪的主觀方面相聯(lián)系,三者之間存在著等式關(guān)系;從刑事責任的實質(zhì)看,刑事責任是連接犯罪與刑罰的非難可能性。
立法管轄權(quán)對沖突法的影響 楊利雅 103
摘 要：源自國家主權(quán)的立法管轄權(quán),從國際法典綱要開始便進入國際法的視野。對于立法管轄權(quán)在其歷史發(fā)展進程中,無論是立法抑或理論都存在一定分歧。但是,其與司法管轄權(quán)存在明顯的區(qū)別。如何解決立法管轄權(quán)的沖突,成為單邊主義和多邊主義的理論分野。排他的立法管轄權(quán),意味著司法上的多邊主義;并存的立法管轄權(quán)則意味著司法上的單邊主義。
國家刑事責任的理論依據(jù)與司法認定——以塞爾維亞共和國被訴種族滅絕罪的案件為樣本 趙秉志; 蔣娜 114
摘 要：國家刑事責任的確立和認定問題,是懲治種族滅絕罪的前沿課題和當代國際刑法發(fā)展史上的轉(zhuǎn)折點之一。國際法院首次判決主權(quán)國家是否對種族滅絕罪有責的波黑訴塞爾維亞案,是實踐《防止及懲治種族滅絕罪公約》的重要里程碑和解析國家刑事責任的典型案例。國家刑事責任的本質(zhì)屬性以及國家刑事責任與一般責任間的密切關(guān)聯(lián),是確立和界定這一特殊集體責任的理論依據(jù)。國際司法機構(gòu)依據(jù)國家責任歸責原則的尼加拉瓜標準,可認定被告國的刑事責任。以該國被訴種族滅絕罪為樣本,探討國家刑事責任的理論依據(jù)和司法認定,對于豐富和發(fā)展國家責任的理論和實踐,以及有力打擊包括種族滅絕罪在內(nèi)的國際犯罪,都具有一定的積極意義。
刑法學教科書60年回顧與反思 王文華 121
摘 要：自新中國成立以來,我國刑法學教科書經(jīng)歷了60年的發(fā)展歷程。今日之教材具有緊隨立法,內(nèi)容日趨充實、成熟,理論性不斷增強,實用性日益提高等特點。然而也存在著一定程度的低水平重復、追求篇幅規(guī)模的現(xiàn)象。要尋求突破,多出真正的精品,刑法學教科書尚需解決定位與目的、與立法的關(guān)系,學術(shù)性與實踐性的關(guān)系,"通說"與獨創(chuàng)性見解的關(guān)系,主編式與獨著式,合著式的抉擇、全面、深入性與篇幅的關(guān)系等問題。
量刑程序改革中需要轉(zhuǎn)變的幾個觀念 汪建成 137
摘 要：量刑程序改革是我國刑事司法改革中的一個重大舉措,欲使這一改革健康穩(wěn)步地進行,應當實行幾個觀念的轉(zhuǎn)變:從對行為的關(guān)注轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槿说年P(guān)注;從對抗轉(zhuǎn)變?yōu)楹献?從概括性請求轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w請求;從法定轉(zhuǎn)變?yōu)椴昧?從嚴格證明轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂勺C明;從結(jié)果公正轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蚬?從矛盾轉(zhuǎn)變?yōu)楹椭C。
我國信訪制度的權(quán)利救濟功能及其有效性分析 班文戰(zhàn) 143
摘 要：30年來,我國信訪制度逐漸承擔了日益繁重的權(quán)利救濟功能。這一功能具有比較充分的憲法基礎和法律根據(jù),在為權(quán)利受到侵害的個人提供救濟方面也發(fā)揮了一定的積極作用,但在制度設計層面依然存在不少明顯的缺陷,在實際運作方面也產(chǎn)生了許多消極的影響。為有效發(fā)揮這一功能應有的救濟作用,應當對這一功能在我國整個權(quán)利救濟體系中的應有地位和作用重新作出科學合理的界定,并對與之相關(guān)的信訪制度的各個方面作出及時而適當?shù)母牧己妥兏铩?/p>
從危害行為探索環(huán)境刑事立法的模式 徐平; 張浩 149
摘 要：環(huán)境刑法作為解決環(huán)境問題的終極救濟手段,其立法的科學性和完善程度是實現(xiàn)其功能的前提條件。我國環(huán)境刑事立法起步較晚,更因為社會轉(zhuǎn)型過程中,人們行為方式的多變性和多樣性,使得事實與規(guī)則的沖突顯現(xiàn);國內(nèi)學術(shù)界對于環(huán)境刑事立法的研究目前仍處于注釋法學的層次,缺乏抽象的理論架構(gòu)支撐,更鮮有立法模式的探索。
改變決定和行政復議法的實效性 范文舟 158
摘 要：變更決定、撤銷決定等改變具體行政行為的復議決定(簡稱改變決定)適用率很低,使得我國行政復議法的實效性一直不高。而改變決定適用率低的直接原因,是因為行政復議機關(guān)作出復議決定的裁量權(quán)過大,以及改變決定會使復議機關(guān)成為行政訴訟的被告;更深層次的原因,乃是法律對行政復議及其決定的定性不當。立法應當重新定性行政復議行為及其決定,即從模糊的定性,轉(zhuǎn)變到與司法審查相并列的、當事人可以二中選一的權(quán)利救濟方法,進而更進一步明確各種改變決定的適用對象,廢除復議機關(guān)可以成為行政訴訟被告的規(guī)定,以提高改變決定的適用率。
不當?shù)美小盁o法律上原因”之證明 張江莉 165
摘 要:根據(jù)法律要件分類說,我國民法關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定屬于請求權(quán)形成規(guī)范,將"無法律上原因"的證明責任分配給不當?shù)美颠�請求權(quán)人,這是不當?shù)美V訟中"無法律上原因"證明責任分配的一般準則。但應將不當?shù)美毣M行具體分析。不當?shù)美譃榻o付型的不當?shù)美头墙o付型的不當?shù)美?在非給付型不當?shù)美?非因請求人行為導致的不當?shù)美?應當由被請求人證明其獲益"存在法律上原因"。
公民為什么有義務遵守法律——從許諾行為談起 毛興貴 173
摘 要：許諾之所以被認為是一種奇怪的實踐,是因為人們沒有理解其道德約束力的來源。作為產(chǎn)生自我承擔性義務的典范,契約論者用許諾來說明公民的政治義務,這是契約論的核心理念。但是這種類比是值得商榷的,因為政治生活中找不到真正的許諾實踐,而且政治義務也并不奠基于踐諾義務。這種觀點對自由主義是致命的,它威脅到自由主義大廈的基礎。為此,契約論者必須找到新的論據(jù)來證明公民為什么有義務遵守法律。
強制性標準的法律地位——司法裁判中的表達 何鷹 179
摘 要：我國現(xiàn)行強制性標準作為強制性的技術(shù)規(guī)范,不屬于正式的法律淵源,不能作為法院的審判依據(jù)或為法院參照適用。作為技術(shù)規(guī)范性文件,符合強制性標準可以作為一種法律事實或證據(jù)加以援引,但并非一定能作為符合相關(guān)法律的抗辯事由。為解決理論與實踐中的困惑,強制性標準須經(jīng)立法程序轉(zhuǎn)化為技術(shù)法規(guī),作為規(guī)章確立明確的法律地位。
權(quán)利換和諧:從《唐律疏議》看女性權(quán)利問題 關(guān)丹丹 186