《政法論壇》2009年第5期目錄、摘要：
論文
“法律”：語詞一元化與概念無意義
——以《法律探源》中的“法”、“律”分立機(jī)構(gòu)為立場 俞江（003）
摘 要：馬建忠的《法律探原》是近代中國第一部法理學(xué)著作,是一部未受日譯法律語詞影響的文本。該書采用"法"、"律"分立的語詞結(jié)構(gòu),"法"指一切規(guī)范及原則,"律"指制定法。隨著日譯語詞體系的傳入和實(shí)證主義法學(xué)的盛行,"法律"一詞逐漸占據(jù)中心地位,從而取消了馬建忠繼承傳統(tǒng)法思想并結(jié)合西方法所開創(chuàng)的法學(xué)思考方向。簡要追溯中西法學(xué)史,證明"法"、"律"分立結(jié)構(gòu)對應(yīng)的法觀念具有真實(shí)性,"法"、"律"保持意義差異和對立的張力是必要的。"法律"替代"法"和"律",不是法律語詞現(xiàn)代化問題,而是一個(gè)人為干涉語詞自然發(fā)展的不成功的案例。
文章載道，哲人風(fēng)騷
——一個(gè)協(xié)會(huì)及會(huì)刊的百年回望 鄭永流（022）
摘 要：從一家一派到兼容并包,國際法哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)及其會(huì)刊《法哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)文匯》雙雙走過風(fēng)雨百年,成長為世界學(xué)術(shù)界中最具影響的國際論壇之一。近二十年來,中國學(xué)者步履蹣跚地走上了這個(gè)講臺,在下一個(gè)百年,必信中國法哲學(xué)能擁有一種普適的情懷。
中國商法制度體系構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)性和超越性
——基于共同進(jìn)化特征的考察 劉道遠(yuǎn)（033）
摘 要：正確處理民法和商法的關(guān)系是科學(xué)制定中國民法典的關(guān)鍵。目前否定商法存在的民商合一模式對科學(xué)、理性地構(gòu)建我國私法制度體系具有很大危害。我國商法的產(chǎn)生和發(fā)展具有寄生性特點(diǎn),同時(shí),基于民法和商法的共生基礎(chǔ),二者之間顯示出典型的共同進(jìn)化特征,在共同進(jìn)化中表現(xiàn)出創(chuàng)新和選擇功能。商法獨(dú)立于民法既是現(xiàn)實(shí)市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐所決定,也是商事行為自身獨(dú)特品性使然。合理處理二者之間關(guān)系,有助于中國科學(xué)的私法立法體系定位,科學(xué)指導(dǎo)司法實(shí)踐。
《欽定憲法大綱》與清王朝的命運(yùn) 徐爽（045）
摘 要：清末立憲是傳統(tǒng)中國嘗試現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的第一次政治預(yù)演。1908年底,清政府頒布了《欽定憲法大綱》;1911年武昌兵變后,又緊急拋出《重大信條十九條》。接連出臺的《憲法大綱》和"十九信條",企圖以憲法的形式奠定二元君憲模式,來重新確立傳統(tǒng)中國的新綱常。然而,初生的憲法與憲政改革,擋不住時(shí)代與政潮的迭起,挽救不了王朝覆滅的命運(yùn)。這一場中國近代憲政史上的首次試驗(yàn),其試驗(yàn)的成功與失敗,對于后世同樣是有價(jià)值的。
偵查權(quán)力的控制如何實(shí)現(xiàn)
——以刑事拘留審批制度為例的分析 馬靜華（054）
摘 要：法定的控權(quán)機(jī)制并沒有發(fā)揮預(yù)期作用,偵查權(quán)力容易陷入一種失范狀態(tài)。以刑拘審批程序?yàn)榫唧w研究對象,對四川省三個(gè)地區(qū)公安機(jī)關(guān)的考察顯示,通過層級式的檢查和授權(quán),刑拘審批程序?qū)π叹袡?quán)的行使發(fā)揮了相當(dāng)程度的控制作用。從科層式法律程序理論角度解釋,正是科層式的權(quán)力組織形式為此提供了結(jié)構(gòu)性保障。拋開價(jià)值論立場,可以考慮通過完善現(xiàn)行的偵查控權(quán)模式來部分解決偵查恣意問題。
對我國商個(gè)人立法的分析與反思 李建偉（066）
摘 要：商個(gè)人體系內(nèi)包含了多層次的商個(gè)人主體形態(tài),彼此之間存在實(shí)質(zhì)的共同特性與層級聯(lián)系,也存在明顯的制度區(qū)分。不同形式與層次的商個(gè)人制度設(shè)計(jì)不僅關(guān)涉商主體法的完善,更重要的是關(guān)系民生。受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及其立法理念的負(fù)面影響,我國現(xiàn)行商個(gè)人單行立法還存在諸多不合理問題。在此背景下,需要在新的立法理念指導(dǎo)下整合、改革各單行立法,在統(tǒng)一的制度背景下統(tǒng)籌完善商個(gè)人立法體系。為此,制定《商法通則》規(guī)定商個(gè)人的基本共通規(guī)則是必要而且重要的。
香港與內(nèi)地跨境破產(chǎn)的法律框架研究 王芳（075）
摘 要：1986年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》是我國第一部完整的破產(chǎn)法,由于其制定的背景所限制,《破產(chǎn)法》(試行)帶有明顯計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡,在很多領(lǐng)域有所缺失,比如跨國破產(chǎn)領(lǐng)域、破產(chǎn)和解領(lǐng)域等等。經(jīng)過二十年的破產(chǎn)實(shí)踐,2006年制訂的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》歷經(jīng)三次修改稿后終于出臺,①建立起一套符合國際趨勢的破產(chǎn)體系,自此填補(bǔ)了內(nèi)地跨國破產(chǎn)領(lǐng)域的空白。然而,該法的規(guī)定過于原則,也未充分考量內(nèi)地與香港的特殊關(guān)系,于實(shí)踐中較難操作。在考察內(nèi)地與香港跨境破產(chǎn)合作框架的現(xiàn)狀基礎(chǔ)上,應(yīng)彌補(bǔ)其實(shí)踐上的不足。
評論
法定刑升格條件的認(rèn)識 張明楷（084）
摘 要：法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報(bào)酬的違法所得數(shù)額,是不需要認(rèn)識的內(nèi)容;在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下,只要行為人對重傷、死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性,就可以適用加重法定刑;在法定刑升格條件為嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失(公共危險(xiǎn)犯與職務(wù)犯罪除外)與其他具體違法事實(shí)(具體升格條件)的情形下,只有當(dāng)行為人對之有認(rèn)識時(shí),才能適用加重法定刑,否則只能適用基本犯的法定刑;在法定刑升格條件是"情節(jié)(特別)嚴(yán)重"的情形下,對構(gòu)成情節(jié)(特別)嚴(yán)重的事實(shí),應(yīng)當(dāng)具體區(qū)分為不需要認(rèn)識、需要有預(yù)見可能性和需要有認(rèn)識三種情形,但行為人對(特別)嚴(yán)重與否的評價(jià)錯(cuò)誤,不影響加重法定刑的適用;行為人對同一法條中的法定刑升格條件的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤(如誤將搶險(xiǎn)物資當(dāng)作軍用物資實(shí)施搶劫),也不影響加重法定刑的適用。
正當(dāng)程序原則的正當(dāng)性
——一場模擬法庭辯論 何海波（095）
摘 要：在法律、法規(guī)對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的程序沒有明確規(guī)定的情況下,法院根據(jù)正當(dāng)程序原則審查行政行為的合法性,由于《行政訴訟法》缺乏明確的意圖,其正當(dāng)性面臨質(zhì)疑。文章以田永案件、劉燕文案件和張成銀案件為素材,以模擬法庭辯論的形式,以價(jià)值衡量為基本視角,討論了正當(dāng)程序原則在中國司法判決中適用的正當(dāng)性。法官在判決時(shí),應(yīng)當(dāng)權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益,即沒有正當(dāng)程序保障當(dāng)事人利益受損害的程度,和給予正當(dāng)程序保護(hù)行政成本的增加。同時(shí),法官還要考慮更加普遍的法律價(jià)值,包括法院適用正當(dāng)程序原則對行政過程可接受性的提升和對良好行政的促進(jìn),以及法院事后判決中回溯適用正當(dāng)程序原則對法律可預(yù)測性的損害。在中國的特定情境下,法院還要考慮司法自身的權(quán)威和法官的普遍素質(zhì),以及允許法院適用正當(dāng)程序原則可能帶來的法律統(tǒng)一性問題。
司法規(guī)律與檢察改革 向澤選 譚慶之（107）
摘 要：檢察改革的根本目標(biāo)在于合理配置檢察職權(quán),檢察活動(dòng)的司法屬性決定了檢察權(quán)的配置必然受司法規(guī)律的制約,各項(xiàng)檢察改革舉措的施行必須符合司法規(guī)律的內(nèi)在要求。而司法規(guī)律中的"依附性"、"平等性"、"獨(dú)立性"、"裁斷性"、"正當(dāng)程序性"等內(nèi)容從不同側(cè)面說明了檢察體制和工作機(jī)制應(yīng)予改革的重點(diǎn),也因此決定當(dāng)前的檢察改革應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對偵查活動(dòng)的監(jiān)督和對審判活動(dòng)的制約職能,建立健全符合司法規(guī)律要求的刑事公訴機(jī)制,增強(qiáng)逮捕的司法審查屬性。
“犯罪客體”非法治成分批判 楊興培（119）
摘 要：犯罪客體本身是政治需要而非法律的產(chǎn)物,刑法作為一種規(guī)范表現(xiàn)不應(yīng)有犯罪客體存在的空間,刑法要保護(hù)的社會(huì)利益可以體現(xiàn)在刑事立法的原則性規(guī)定中,一旦刑事立法確定后,犯罪客體不應(yīng)再具有獨(dú)立的評價(jià)功能。
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競爭法中的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn) 劉繼峰（127）
摘 要：競爭法中的消費(fèi)者和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的消費(fèi)者有融合的一面,也存在很大的差異,這使消費(fèi)者在競爭法既作為受害者,也充當(dāng)"場外"主體角色。由于競爭關(guān)系的基本矛盾發(fā)生在經(jīng)營者和競爭者之間,作為第三人的消費(fèi)者是經(jīng)營者行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是消費(fèi)者福利和消費(fèi)者選擇權(quán)。
讀書札記
拉德布魯赫公式與告密困境
——重思拉德布魯赫——哈特之爭 柯嵐（136）
摘 要："拉德布魯赫公式"不是一個(gè)具有普適意義的司法解決方案,而是拉德布魯赫對法理念三種成分進(jìn)行謹(jǐn)慎考量的結(jié)果。實(shí)際上,拉德布魯赫并不主張對告密者案件直接運(yùn)用這一公式。哈特對拉德布魯赫公式的反駁是基于對告密者案件的誤解。用自然法或?qū)嵶C主義將拉氏法哲學(xué)簡單標(biāo)簽化的做法是不可取的。
文選
不是天理，便是人欲
——理學(xué)法律思想的二分思維述評 宋大琦（147）
摘 要：理、欲這一對范疇有自己悠長的歷史,在前期的儒學(xué)史中,它們的統(tǒng)一關(guān)系大于對立關(guān)系。宋明之后,由于朱熹等理學(xué)大師在本體論上的理氣二分傾向,理欲關(guān)系的對立面被過度強(qiáng)調(diào),并因而形成了廣泛影響民間的二分式思維慣性。理欲二分思維有其負(fù)面作用也有其片面的深刻性。晚清西學(xué)東漸以來,學(xué)者多以二分思維接納西學(xué),這對中國法律和社會(huì)的近代化也起了潛在的影響。
“一個(gè)鼻孔出氣”的司法體制之爭
美國首席大法官羅伯茨西北大學(xué)講演評述 龍衛(wèi)球 （152）
摘 要：美國最高法院在判例中一直習(xí)慣在公布作為結(jié)局的所謂多數(shù)判決意見的同時(shí),附帶公布有關(guān)并存意見和不同意見。但是現(xiàn)任美國首席大法官羅伯茨提出挑戰(zhàn)這個(gè)傳統(tǒng),認(rèn)為最高法院給出的判決意見應(yīng)該"明快而清晰"。按照這種思路,判決書中只應(yīng)給出體現(xiàn)為"意見一致"的判決意見,而不應(yīng)呈現(xiàn)大法官們的意見分歧,后者只在法官內(nèi)部的討論中保留。這個(gè)倡議一旦付諸實(shí)施,勢必意味著一場重大的判決范式革新,因此在美國法律界激起洶涌的討論。其背后涉及到相當(dāng)復(fù)雜的觀念分歧:包括最高法院關(guān)于現(xiàn)行法律及未來可能發(fā)展的顯示方式,最高法院的角色定位等觀念分歧問題。羅伯茨的思想可以歸結(jié)為出自一種"謹(jǐn)慎地運(yùn)用司法權(quán)力"的立場。
商業(yè)判斷規(guī)則的多維分析 陶一鳴（157）
摘 要：商業(yè)判斷規(guī)則是一項(xiàng)關(guān)于經(jīng)營者免于就合理的經(jīng)營失誤承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)則。由商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件可知,董事之商業(yè)判斷行為,只要是善意作出并盡合理注意,即使后來證明該判斷是錯(cuò)誤的,做出該判斷的董事并不對因此給公司所造成的損失負(fù)責(zé)。商業(yè)判斷規(guī)則在經(jīng)濟(jì)學(xué)上符合成本收益的考量,在內(nèi)容上包含了董事注意義務(wù)的內(nèi)容。
我國出口貿(mào)易中食品安全的法律問題 孫健（163）
摘 要：我國食品出口貿(mào)易在我國對外貿(mào)易中占有重要地位,如何確保我國出口食品安全,盡量避免或減少我國出口食品在安全問題上出現(xiàn)貿(mào)易糾紛,不僅關(guān)系著進(jìn)口國消費(fèi)者及其國家的安全,也影響著我國在國際社會(huì)中的聲譽(yù)和國家利益。然而,在對如何認(rèn)識我國出口貿(mào)易中的"食品"與"食品安全"、如何認(rèn)識我國出口貿(mào)易中存在的食品安全及其法律問題和如何制定與運(yùn)用法律以解決我國出口貿(mào)易中的食品安全問題上存在著一些問題,對上述問題進(jìn)行深入探討將有益于我國食品出口貿(mào)易的健康發(fā)展。
健訟與明清水權(quán)訴訟 田東奎（170）
摘 要：水權(quán)糾紛涉及一方百姓的生活、生產(chǎn),訴訟周期長,不易解決。地方精英的存在對水權(quán)糾紛的解決起了不可忽視的影響,他們不僅主導(dǎo)著水權(quán)秩序的運(yùn)行,也制約著水權(quán)糾紛解決的進(jìn)程與程度。在官府眼里,他們是挑起事端,為害一方秩序的惡人、刁民;在地方水利共同體成員眼里,他們是勇于承擔(dān),敢于犧牲的英雄。但無論人們?nèi)绾卧u價(jià),有一點(diǎn)是肯定的,那就是他們在維持基層水權(quán)秩序運(yùn)行方面起過積極作用。
綜述
總結(jié)過去 開拓未來
——中國法制史學(xué)六十年 張晉藩（174）
中美法律信息與圖書館研討會(huì)綜述 姜振宇 高巍菁（186）