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《政法論壇》2009年第4期
發布日期:2009-09-19  來源:本站原創  作者:佚名

《政法論壇》2009年第4期目錄、摘要:

1.中國政法大學科研成果展示(之七) 教育部哲學社會科學重大課題攻關項目 195+193

2.國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題 黃進;宋連斌; 3-13
摘 要:國際民商事爭議解決機制是國際社會用于解決國際民商事爭議的各種方式所組成的動態系統。國際民商事爭議的解決過去倚重的是國內機制,但現在國際機制不可或缺。隨著替代性爭議解決方式的興起及演進,國際商事調解得到國際社會的廣泛認同。在中國,調解源遠流長,但就國際民商事爭議解決而言,仍需要學習國際經驗。

3.近代清華法政教育研究(1909-1937) 陳新宇; 14-41
摘 要:從1909年到1937年,清華由學堂而為學校、再為大學,伴隨著學校的成長,清華的法政教育也隨之展開。該階段清華法政教育,包括史前期、留美預備部期、清華系統的法政教育時期,其沿革、機制、特點,代表性法政人的風范及著名校長的教育理念等均各有特色,折射出近代中國法政教育之一斑。

4.法庭上的妓女:身體、空間與正義的生產 徐昕; 42-62
摘 要:當妓女進入法庭空間,法律也進入妓女的身體。民國上海妓女的法庭故事的類型、程序和角色分析表明,妓女的法庭角色往往與其特殊身份相關,妓女的身體是其應對法律的主要武器。法庭空間是對妓女身體所處場域的限定,身體在空間中活動,追求并促進著正義的生產。而在此過程中,妓女與法律的互動重塑出法庭上的妓女形象。以身體和空間理論為基礎提煉的"人物—空間—事件"的分析框架,有助于觀察特殊群體在特定場域中的特別故事,在方法論上具有一般意義。

5.國際法治:一個概念的界定 何志鵬; 63-81
摘 要:國際法治意味著在當前無政府、但是有秩序的轉型世界中追求和建設法治。由于均勢和霸權體制的轉型以及全球化所加深的相互依賴,法治有發展的空間。在當前的國際法治框架與構想中,國家是基本的行為體,國際組織、非政府組織和個人也起著重要的作用。國際法治不僅體現在經濟、文化、環境、人權等領域,也體現在國家安全領域。其核心表現是政治關系的法律化。國際法治要求在不同的層面實現"良法"和"善治",即內容與目標設定良好、形式完善的規范在國際事務中被普遍地崇尚與遵行。


6.論行政程序舉證責任 劉善春; 82-95
摘 要:行政程序舉證責任本質上為說服責任,也包括提供證據責任。在英美法系,法學家認為行政程序舉證責任規則與民事訴訟舉證責任規則基本一致。在德國,法律要件分類說和范圍責任說占主要地位。行政程序舉證責任有兩大模式,其一為當事人主義模式,其二為職權主義模式,實際上,兩個模式舉證責任分配基本一致,在事實認定上,后者模式似正在趨同于前者模式奉行的法定證據主義。在中國行政程序中,主張責任、肯定性抗辯、行政實體法律事實要件分類主要用于分配行政機關之舉證責任。范圍責任說較好地說明了行政機關負擔法律問題之舉證責任。可在中國未來行政程序法上做這樣的構建:"舉正責任由提議人負擔;法律另有規定或依公平、證據距離、蓋然性、范圍責任等另行分配時除外。行政機關對其提出的任何新問題或肯定性抗辯負舉證責任。"中國行政程序一般證明標準應為清楚令人信服,最高標準為排除合理懷疑,往低可以為優勢證據或有證據證明等。

7.冤案背后的程序邏輯——從晚清四大奇案透視正當法律程序 胡銘; 96-103
摘 要:晚清四大奇案從一個側面為我們揭示了古代冤案的輪廓,而這與當下揭示出的冤案又有著諸多相似性。從中我們可以看到導致冤案的原因具有很強的共性,刑訊逼供、過份依賴口供、無視無罪證據、有罪推定、司法腐敗和官場潛規則、封建禮教等因素使得冤案的發生具有必然性。這背后隱匿的是"道"、"權"、"法"的博弈,是法律被權力和道義擠壓的窘遇;是正當法律程序的缺失使得冤案成為一種必然,而糾錯淪為一種偶然。

8.犯罪構成體系與刑事訴訟證明責任 李靜; 104-114
摘 要:刑法關于犯罪構成體系的理論包括犯罪本體要件與排除犯罪事由,前者為認定犯罪提供基本的實體法依據,后者保障那些看似符合犯罪特征但是具有正當性的行為不被認定為犯罪。與主體的訴訟利益相適應,刑事訴訟證明責任分配的一般原則即控訴方對犯罪本體要件承擔證明責任,而被告人對排除犯罪事由承擔一定的證明責任。我國犯罪構成理論不但沒有體現定罪的邏輯體系,也沒有給被告人抗辯提供充分的空間,需要與刑事訴訟證明責任的分配理論結合進行研究和改造。

9.論中國古代婚姻家庭繼承法律的精神與意義 金眉; 115-123
摘 要:古代中國的婚姻家庭繼承法律具有宗法性、世俗性和禮儀性,男女被分別賦予陰與陽的屬性,由陰陽主從而達致和諧的法則成為婚姻家庭制度的內在特質。在中國,儒家將人們追求生命不朽的努力納入禮教的軌道,通過婚姻來實現傳宗接代的目標,實現生的永恒。與佛教放棄家庭,脫離塵世修行和基督教對婚姻的消極、懷疑甚至否定的態度不同,古代中國人是將婚姻作為人世的起點而加以肯定和規范。源自中國的國家統治理念和法律思維模式為古代東亞社會不同的民族和國家接受,它使得東亞諸國在法律精神上開始擺脫原始宗教性和習俗的影響而融入了儒家人文倫理的精神,由此推動了東亞社會的倫理化和人文禮儀化,也在一定程度上塑造了東亞民族共同的個性和氣質。

10.我國司法介入公司治理的迷惑及對策——華爾街金融危機背景下的新思考 官欣榮; 124-137
摘 要:在全球反思華爾街金融危機根源之際,從司法介入的角度探討公司治理的問責機制、風險防范大有必要。目前我國公司治理仍面臨"內憂外患"的困擾,司法介入難度系數更加放大,司法介入之"度"在哪里?介入依據充分嗎?介入條件齊備嗎?運用"尊重公司自治前提下的司法能動主義"的干預哲學,以成文法形式引入"商業判斷準則"、提升司法介入能力(包括提高法官的商業裁判素養、設立獨立的商事審判庭,發揮判例指導作用)等對策,以優化我國公司治理的法制環境。

11.清代駁審制度考論——以《駁案新編》所載案例為中心的考察 王志林; 138-146
摘 要:《駁案新編》為解讀清代司法的一個側面——駁審制度提供了良好的文本素材與研究視角。對重大案件進行審擬覆核的駁審制度,全景式地展現了地方官員(以督撫為主)、以刑部為中心的中央司法機關和皇帝參與司法的活動。駁審程序在整體上是將司法裁判的專門活動融解于行政體制之下,典型地反映出司法行政合一的傳統法律特征。當與地方官員就案件審理出現分歧時,刑部通常會運用專業優勢和行政強勢來推行自己的觀點,以實現對地方官員司法活動的監督與引導。駁審制度是傳統司法遺產的一部分,但司法依附于行政的特征則成為現代法治進程的一份歷史重負。

12.程序法視野下的“欺詐市場理論”研究——以證券集團訴訟的確認為中心 羅斌; 147-153
摘 要:在美國證券集團訴訟中,"欺詐市場理論"作為信賴推定的基礎,在近20年的司法實踐中對集團確認起到了關鍵作用,但該理論的基礎"有效市場理論"存在根本缺陷而受到其他理論的質疑,而且"欺詐市場理論"本身也有缺陷,所以該理論在美國證券集團訴訟中的地位開始動搖。問題的根本解決在于:如果不取消作為集團訴訟運行瓶頸之一的集團確認程序,則以因果關系推定代替信賴推定。

13.言論自由與國家角色:科斯v.費斯 汪慶華; 154-157


14.氣候變化的法律應對 曹明德; 158-167
摘 要:工業革命以來的氣候變化主要是由人類的產業活動所引起的,已對生態環境和人類健康產生嚴重危害。國際社會為因應氣候變化進行了曠日持久的談判,締結了相關公約和議定書,從法律上對氣候系統的保護進行了回應。中國在氣候保護方面應堅持共同但有區別的責任原則,制定和修改相關法律來減緩和適應氣候變化,并采取切實可行的措施。

15.環境責任保險的公益性 張曉文; 168-174
摘 要:環境責任保險在維護社會公眾利益方面起了非常重要的作用,具有較強的公益性。環境責任保險公益性以權利的維護、利益的保障、平等的實現以及公平的追求等法哲學表達方式傳達了環境責任保險本身所包含的正義價值。今后,我國環境責任保險公益性保障機制的構建應該以強制性環境責任保險為主,以國家環境損害補償救濟為輔,并以環境公益訴訟機制為程序保障。


16 回顧與再思考:中國政法大學法律碩士教育觀察 王民; 175-181
摘 要:自1996年中國政法大學招收第一批法律碩士專業學位研究生以來,學校法律碩士教育伴隨著國家法律碩士教育的發展,至今已14年了。法律碩士專業學位作為一種專業學位教育,在國家經濟建設和社會發展中發揮著越來越重要的作用,在我校碩士層次研究生教育中也越來越得到重視和加強。法律碩士教育改革,尤其在招生規模、培養要求、管理機構與模式等各方面進行著不斷探索與實踐。法律碩士專業的定位、性質、特色、入學考試的內容、課程結構的調整等方面在法律碩士教育中一直是熱點的話題,值得深入探討。

17.中國法律近代化的開端——洋務派的“稍變成法”引進西法 李青; 182-187
摘 要:中國法制的近代化是一個歷史的發展過程,雖然集中表現為晚清修律,但其發端卻是始于洋務運動。沒有洋務派提出的"中體西用"論,就沒有"稍變成法"引進西法,就沒有開法制改革風氣之先,也不可能有中國法律的近代轉型。盡管洋務派對西方的認識和學習是有限的,并且是立足中學,解析西學,但是,這并不妨礙洋務運動改革法制所帶給我們的不能故步自封,不能為成法所拘用的歷史啟迪。

18.文化認同與普遍人權——論法制建設的精神向度 王莉君; 188-191
摘 要:在法制建設中,文化問題是一個涉及制度精神根據的大問題。但如何確證自我的文化,卻是一個難題。一方面,文化的社會性與符號性造成了文化內涵的難以把握以及文化認同的隱含危機;另一方面,因認同而形成的文化共同體在其邊界上存在著時間上的可變動性與空間上的可重疊性。文化共同體的這種特征決定了我們在確證自身文化特性、并因此進行制度建構的問題上必須持審慎的態度和細致的考察。當下,人權可以作為一種共享的文化符號而成為文化認同以及我國法制建設的基礎。但是,就人權這一文化符號所賴以伸展的理論基礎以及相應的制度實踐而言,仍有許多需要嚴肅面對的課題。

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