《政法論壇》2009年第2期目錄、摘要、關鍵詞
評論
基本權利與法律權利關系之探討——以基本權利的性質為切入點 蔣德海 (120)
摘 要：權利文本上的根本性和實踐中保障機制的缺位是中國基本權利面臨的困境之一。導致這一困境最主要的原因在于基本權利的人民民主性質重視不夠�；緳嗬侨嗣衩裰髯钪匾谋憩F之一�，F代民主國家從基本權利的保障中去尋求其正當性和合法性�；緳嗬拿裰鲗傩砸伯a生和決定基本權利的其他屬性,使基本權利不僅成為一種國家權力的約束力量,而且成為公民權利的最后保障和權利底線。基本權利是根本性權利,法律權利是輔助性權利。法律權利保障基本權利,并不得與基本權利相抵觸。
歐盟跨界破產管轄權制度的創新與發展——“主要利益中心”標準在歐盟適用的判例研究張玲 (113)
摘 要：跨界破產管轄權沖突及其協調是跨界破產法首先需要攻克的難題。隨著各國在跨界破產領域國際合作趨勢的不斷加強,逐漸形成了以主要破產程序為中心,輔之若干屬地程序處理跨界破產案件的模式。并且,在主要破產程序管轄權確定上提出"債務人主要利益中心"的新標準。
預重整制度的法律經濟分析 王佐發 (100)
摘 要:預重整是一種介于重整和庭外重組之間的企業解困模式。這種制度安排,既克服了庭外重組談判中的"鉗制"成本,又降低了庭內重整中的制度成本。預重整也存在適用上的局限性。預重整需要適宜的法律環境支撐。但預重整制度對于企業解困具有借鑒意義,對于我國破產法的良性發展具有促進作用,我國有必要完善以破產法為核心的預重整法律環境。
一部被“折扣”的法律——析《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突 汪海燕 (91)
摘 要：由于修改后的律師法與刑事訴訟法相關內容發生沖突且效力不明,加之其中有些規定過于模糊,缺乏可操作性,導致律師法在司法實踐中得不到有效執行。此種狀況不僅使得修改法律的意圖無法實現,而且還致使各個地方適用法律混亂,破壞了法制的統一性和權威性。在此背景下,亟待從形式上厘清律師法的效力,從價值上闡釋"會見權"、"閱卷權"和"調查取證權"等核心條款的本意,為律師法的解釋和再次修改刑事訴訟法夯實基礎。
半個世紀的“立法秀”——近世中國司法主權的收復與法律創制 張仁善 (81)
摘 要：1843年中國司法主權的喪失到1943年司法主權的基本收復,歷時百年。百年之中,除去列強在華司法特權的恥辱印記,爭取司法主權獨立,一直是國人特別是法律人努力奮斗的目標。為了讓列強看到實實在在的法律文本,自愿放棄在華司法特權,中國法律踏上了近代化征程。以1902年清末修律為起點,以1943年與主要列強簽訂收復司法主權協議為終點(1949年為實際上的終點),近代法律創制經歷了半個世紀。縱觀百年歷史,司法主權的收復與中國法制近代化的實現似乎有著必然的聯系,又似乎沒有聯系:列強并未因法律創制完備和司法改革進展而自動放棄領事裁判權,中國也沒有因為司法主權的收復,而走上法治之路。相反,司法主權完全收復后,法律近代化的步伐竟然戛然而止,近半個世紀的法律創制變成了一場"立法秀"。1949年以后,中國為了維護主權,毅然拋棄既有的法制近代化的成果,走上了另一條法律移植之路。
控制股東的信義義務及違信責任 劉凱 (149)
摘 要：作為對控制股東強勢地位的制衡措施,信義義務擴展至控制股東已為各國立法所接受。我國公司法對此雖有涉及但規定的內容缺乏可操作性,也沒有區分有限責任公司和股份有限公司其控制股東的信義義務的不同要求,對違信責任的制度構建也存在盲點。
關鍵詞：控制股東;
證據法學視域中的檢察官客觀義務 胡常龍 (139)
摘 要：檢察官客觀義務很大程度上是一種證據義務,檢察官證據收集和運用的全過程都受制于檢察官客觀義務的潛移默化的影響。而我國證據立法的缺陷和不足以及司法實踐過程中的證據運用的不當現象又對檢察官客觀義務的司法貫徹形成了嚴重的羈絆。完善刑事證據立法,根除實踐中證據運用的諸多不當做法無疑是保障檢察官客觀義務得到有效貫徹的基本路徑和理性選擇。
關鍵詞：證據展示;
三論訴權理論在刑事訴訟中的導入——刑事訴因制度研究 李揚 (128)
摘 要：訴因制度的引入對刑事訴權理論的建構具有重要的意義。訴因是訴權行使的焦點,訴權為訴因制度提供了理論基礎。針對我國目前裁判權侵犯當事人訴權的刑事司法現狀,從引入訴因制度入手,改革二審全面審查原則、擴大檢察官的起訴自由裁量權、設置相應的程序性裁判機制,不失為一個切實可行的改革思路。
讀書札記
庸盲世界的寂寞經典——讀《布魯姆文集：巨人與侏儒》 蕭瀚 (158)
文選
宏觀調控主體法律責任的性質 張德峰 (181)
行政賠償責任與民事賠償責任之關系及其處理 張紅 (176)
行政賠償責任與民事賠償責任之關系及其處理 張紅;176-180
摘 要：行政賠償責任與民事賠償責任的關系包括競合與混合兩種情況,應當對應不同的處理方式。責任競合包括兩種情形:一是《國家賠償法》與《民法通則》第121條規定之競合,建議修改《國家賠償法》,將民事賠償責任作為行政賠償責任之補充;二是公有公共設施致害的行政賠償責任與民事賠償責任的競合,建議由受害人選擇行使賠償請求權。責任發生混合時,行政機關與民事侵權行為人按照在侵權中的主次作用承擔按份責任,賠償程序上由行政機關承擔全部賠償責任后,再向民事侵權行為人追償。
公正理念下刑事簡易程序證據規則再思考石金平 溫小潔 (171)
刑法對科研不端行為的應然回應 徐英軍 (165)
綜述
第二屆中國法治論壇暨第二屆錢端升法學研究成果獎頒獎大會會議綜述柳經緯 曹偉峰 (187)
論文
共同身份犯罪探析舒洪水 賈宇 (68)
摘 要：目前,我國刑法總則中尚未確立處理共犯與身份關系的通則性規范,處理共同身份犯罪的定罪量刑問題時只能求助于理論研究和司法解釋,但學界與實務界的林立學說與經驗做法又直接影響定罪量刑的科學性與權威性。應當在我國刑法總則中確定處理共犯與身份關系的通則性規范。
國際法的自足制度之研究 陳喜峰 (58)
摘 要：與國際法的客觀制度等概念相比,國際法自足制度是以國際法的次級規則為主要特質進行的區分和歸類,關注國際法動態的程序的運行,彰顯實踐中的國際法。作為一種適合于當代國際法的界定,國際法自足制度是指某些國際法的次級體系或特別制度,在實施、國際責任的追究和爭端解決方面完全排除或嚴格限制其他國際法的法律適用。其法律特征主要包括對某類國際法事項具有全面專門的初級規則和制度機構、在實施和國際責任的追究方面嚴格限制一般國際責任法的法律適用、在爭端解決方面嚴格限制其他國際法初級規則的法律適用以及其自足的程度具有一定的幅度。盡管其對國際法的影響有待進一步考察,國際法自足制度是發展國際法的一種重要路徑和國際法發達的階段性標志之一。
國際商事仲裁中適用司法解釋的悖論性現象透析丁偉 (51)
摘 要：在國際商事仲裁中,如果當事人以司法解釋為依據提出仲裁請求或發表抗辯意見,仲裁庭在應當適用中國法律而相關法律未作具體規定的情形下,將無法回避是否應當適用相關司法解釋的難題。目前學術界與仲裁實務部門普遍認為,理論上仲裁庭無須適用司法解釋,但實踐中仲裁庭難以擺脫司法解釋的羈絆,這一理論與實踐相悖的現象值得引起關注。
法律文化交流的一般原理及其作用——以中日法律文化交流為個案的分析 張中秋 (43)
摘 要：人類法律文化發展的不平衡引發了它們的交流,交流中起支配作用的是基于人類生活的共性和個性所形成的法律文化的同一性與差異互補性原理。在這個原理的作用下,透過人這個歷史主體的參與和推動,人類法律文化的交流從理論上的必然變成現實。唐與清末中日法律文化的輸出與輸入,乃是同一性原理和差異互補性原理在交流中發揮各自作用和相互作用的結果,即通過繼受與變通的協奏,調和激進主義與保守主義的緊張關系,調適域外先進文化與本土固有傳統,利用文化親近因素化解和獲取交流中的難與易。這些在原理作用下的行為措施,不僅決定了中日法律文化交流的展開和成敗得失,亦為我們從中尋求成功的經驗提供了先例。
法律方法與法學方法 戚淵 (35)
摘 要：法律方法與法學方法是兩個既有外在區別又有內在聯系的同等范疇。法律方法是應用法律的方法,表現為創制、執行、適用、衡量、解釋、修改等,法學方法是研究法律和法律應用的方法,表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等;法律方法重知識與理性的運用,法學方法重價值與意志的實現;法律方法的運用是一種"技術"活動,它重視邏輯,講究程序模式,尋求個案處理,解決本體(客觀世界)問題,法學方法的運用則是一種人文活動(法學是人學、人文科學),它重視思辨,講究對程序模式的證立,尋求整體的融合,解決對本體的認知問題。法律方法論以論證理論為基礎,法學方法論以普遍語用學、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎。
論征收制度中的公共利益王利明 (22)
摘 要：我國《物權法》中明確規定了"公共利益"的概念,但并未對公共利益這一法律術語加以定義。為了增強法律的可操作性,保障物權法所規定的公共利益能夠得到正確的實施,更為了落實公益性和建設性建設用地征地制度的改革,有必要在法律上將公共利益類型化。從法學方法的角度來看,類型化存在著不周延、不完全的固有缺陷,除了正面列舉之外,法律還可以通過采反面排除的方式,對不屬于公共利益的情形予以直接排除,從而降低公共利益概念的不確定性。應當著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇,由司法機關解決公共利益的爭議。
關鍵詞：程序控制;
訴訟真實與證明標準改革陳光中 李玉華 陳學權 (3)
摘 要：認識論和價值論是訴訟真實的理論基礎。訴訟認識論應當以哲學中的認識論為指導;訴訟活動的特殊性決定了訴訟認識有別于其他認識。我們對客觀真實的追求與公正、秩序、人權和效率等訴訟價值既相互一致,有時也相互沖突。這種矛盾關系決定了我們既要堅持客觀真實,又應當在一定的限度之內止步于客觀真實。以法律真實代替客觀真實是不正確的,簡單地否定法律真實也是不現實的,理性的做法是實現客觀真實與法律真實相結合,形成有中國特色的訴訟真實觀,并以此改革中國的訴訟證明標準。
教育部哲學社會科學重大課題攻關項目醫療糾紛解決機制的法律問題研究 (F0003)
中國政法大學科研成果展示（之五）教育部哲學社會科學重大課題攻關項目國有資產法律保護機制研究 (F0002)