《政法論壇》2009年第3期
論“新法家”陳啟天的“新法治觀” 程燎原；3-18
摘 要：作為近代中國“新法家”的主要代表人物,陳啟天以對“新戰國時代”及其“近代國家”的認知為前提,力圖創建“新法家”的理論系統。“新法家”不僅僅是舊法家的“復興”,而且是對舊法家的超越,是近代民主、憲政、法治下的法家。他在其民主憲政理論的框架之中,以及"新國家主義"的哲學基石之上,提出并論證了“法治與人治合一”的“新法治觀”。這一“新法治觀”,具有令人深思的開新與困局。
論日本明治憲法對《欽定憲法大綱》的影響——為《欽定憲法大綱》頒布100周年而作
韓大元;19-37
摘 要：作為我國歷史上第一部憲法性文件,《欽定憲法大綱》在理念、過程與具體規范的結構等方面深受日本明治憲法的影響。日本明治憲法不僅廣泛影響了《欽定憲法大綱》的制定,而且對早期中國憲法學的形成產生了重要的學術影響。
中國式“憲政”的概念發展史 林來梵;褚宸舸;38-49
摘 要：當代中國有關“憲政”概念的研究與爭論,從事實及學理上都無法繞過毛澤東“憲政是民主的政治”這個典范性定義;追溯“憲政”的學說史源流,此用語本經黃遵憲引自近代日本的譯詞,最早的重要定義可見諸梁啟超有關"立憲君主國政體之簡稱"的見解,有別于國體的范疇;而嚴復則明確將立憲與眾治相對接,惟其所謂的"民",乃是抽象意義上的概念;此后孫中山曾在建國三階段和民權主義的理論下,將"憲政"理解為民權(民主)實現的政治機制以及建國的目標。而毛澤東的典范性定義以當時政治現實為基礎,以實現政治利益為目的,屬于一種政治話語。這一定義敏銳地洞見了中國所存在的民主主義潮流是一種可以汲取的政治資源,同時也可用以對抗政治上的敵對力量,統合國家的各種政治勢力,從而建構新的國家體制,并力圖以民主賦予這種國家體制以正當性。但實際上,在國家建制完成之后,如何在憲法規范的框架之內適當且有效地限制公共權力,以保障人民的基本權利,并由此賦予政治權力的正當性,則是中國憲政主義的歷史課題。
關鍵詞：憲政; 中國式憲政概念; 民主; 毛澤東; 中國近代; 憲法學說史
《最高人民檢察院工作報告》的話語變遷 郭云忠;50-70
摘 要：1980-2008年的29個最高人民檢察院工作報告,既是對檢察制度恢復重建曲折歷程的真實記載,也是我國近三十年來法治發展軌跡的生動寫照。報告中的話語變遷主要有三種方式:中心話語的交替變遷,風云人物的時代變遷,政治詞語、軍事詞語、法律詞語等具體詞語的互動變遷。這些話語變遷,對檢察機關而言,反映了自身定位的重大轉變及其職能的相應轉變,體現了從工具主義向主體意識的覺醒;對中國法治而言,從非法律話語向法律話語的逐漸演變,則意味著我國的法律體系正變得越來越形式理性化,從而增加了脫離民眾的危險性。
山西票號習慣法初探——以號規為中心 周子良;71-81
摘 要：如果說山西票號曾鑄就了金融界的輝煌,那么,它所遵循的規則——商事習慣就是成就輝煌的必備要素。以法律多元主義為視角,探討山西票號習慣法產生的必備要件。山西票號在長期的經營、管理中所形成和遵循的商事習慣具有外部與內部、不背于公序良俗、強制性和以權利義務為內容等要件,因而成為山西票號習慣法。
從陪審團審判到公正審判——關于傳聞證據規則的歷史沿革和理論嬗變 朱立恒;82-91
摘 要：在英國實行知情陪審團時期,傳聞證據規則并沒有存在的必要性。隨著大陪審團與小陪審團之間的分離,傳聞證據規則逐漸得以確立。早期傳聞證據規則主要是為了防止傳聞證據對陪審團的誤導。隨著傳聞證據可靠性的增強,傳聞證據規則的適用越來越寬松。鑒于我國刑事訴訟缺失傳聞證據規則所造成的諸多弊端,我國很有必要構建傳聞證據規則。但值得注意的是,我國構建傳聞證據規則的著眼點并不在于傳聞證據本身是否真實、可靠,而是基于程序正義價值的考慮。
親屬身份行為的分類研究 張作華;92-99
摘 要：民法親屬身份關系領域的法律行為現象紛繁復雜。身份行為的合理分類有助于民法整個法律行為類型體系的邏輯完足。身份行為首先依其本質特征區分為純粹身份行為與身份財產行為以便適用不同法律行為規則。純粹身份行為又可分為創設性身份行為與解消性身份行為,從而設置不同的效力控制機制。身份行為還可類型化為單獨身份行為與共同身份行為、束己身份行為與涉他身份行為。婚姻行為、親子行為是典型的身份行為。
被征地農民的補償權與社會保障權 鄒愛華;100-109
摘 要：在土地征收過程中,將被征地農民的補償權和社會保障權融于一體的做法,在理論上忽視了補償權和社會保障權的區別,在實踐上不利于被征地農民。為了保障被征地農民的利益,應當首先按照被征收土地的市場價值給予被征地農民補償,然后規定合理分割補償款的辦法,為被征地農民安排足夠的社會保障費用。
海牙國際私法會議及其公約的發展趨勢 田立曉;110-116
摘 要：海牙國際私法會議通過談判和制定國際私法方面的國際公約,始終致力于促進國際私法規則的國際統一。這一組織及其制定的國際公約近年隨全球化的發展日益現代化,并呈現新的特點和發展趨勢。通過海牙國際私法會議章程和議事規則的現代化、賦予區域經濟一體化組織以成員資格等組織本身的新發展,以及海牙國際私法公約的雙邊化適用、從注重沖突法和程序法規則轉向注重實體法規則、限制拒絕適用外國法、擴大適用等新的發展趨勢。
關鍵詞：海牙國際私法會議; 海牙國際私法公約; 章程和議事規則; 區域經濟一體化組織成員; 擴大適用; 趨勢;
論反壟斷法之寬恕制度 婁丙錄;117-123
摘 要：基于經濟學上的“囚徒困境”理論,發源于美國的寬恕制度,對于及時發現核心卡特爾、提高反壟斷執法效率、節約執法成本等具有重要價值。但它的適用必須符合法定條件,以避免寬恕制度的濫用,確保其價值的實現。我國反壟斷法雖也引進了寬恕制度,但相關規定尚顯粗陋,有待完善。
法律碩士教育制度的改革與發展——一個政策分析 王健;124-133
摘 要：法律碩士教育在學位設計、培養模式、招錄和畢業等管理制度,以及確定新增培養單位的方式等方面存在著很大的改進和完善的空間。堅持科學發展觀、借鑒美國管理經驗、制訂和實施學位法、建立科學的法律人才分類管理制度和評價體系、整合現有法律教育資源、健全指導委員會內部專門的工作機構、強化政法部門參與辦學、統一評審和評估兩個標準、改定期評審為日常審批工作、建立評價法律碩士辦學的長效機制等措施,都是解決這些問題可以嘗試的措施。
關鍵詞：法律碩士; 職業學位; 學位制度; 法律教育; 政策分析;
從間接正犯到直接正犯——評《刑法修正案(七)》關于內幕交易罪的修改 車浩;134-143
摘 要：《刑法修正案(七)》在第180條中增設"明示、暗示他人從事上述交易活動"的立法,違背了“如無必要,勿增實體”的原理,是一種立法浪費。修法的目的,本來完全可以在原第180條的框架內,通過間接正犯的理論達致;而設立直接正犯的修法方案,不僅未能超越間接正犯的處理效果,反而增加了解決問題的難度。刑法與證券法之間的協調,不是在形式上追求文字相同,而是體現在違法性評價的實質效果上相互一致。對于立法者虛置間接正犯等總則理論而熱衷于“現象立法”的做法,學界應保持批判立場而非一味提供解釋服務。
關鍵詞：刑法修正案; 刑法第180條; 間接正犯; 現象立法; 總則虛置;
判決書的言語行為分析——看“本院認為”的言語行為 張清;144-149
摘 要：“本院認為……”是我國判決書中十分常見的一個表達式。從言語行為理論看,“本院認為……”是施事話語。法官在法庭上宣讀判決書的同時完成了審判行為。也就是說,法官不僅是在說話,還是在做事。“本院認為……”是一個完整的言語行為。法官說出“本院認為……”的同時,既完成了說話行為,又完成了施事行為。法官是通過說出“本院認為……”來完成審判行為的。
關鍵詞：本院認為; 施事話語; 言語行為; 評判行為; 施權行為
量刑的技術與情感——以許霆案為例 李蘭英;150-159
摘 要：論中的量刑平衡包括兩個方面:一是整體平衡,二是個別平衡。量刑整體平衡的實現依靠立法的技術及其合理的量刑規則;量刑個別平衡的實現依靠法官的自由裁量權的行使,因而離不開情感的因素。量刑的技術和情感并不是對立的兩個因素。為了追求刑罰實質的公正和相對的量刑均衡,需要法律賦予法官一定的自由裁量權。科學合理的量刑來源于立法、司法的技術設計以及正義情感的歸位。
刑事審前程序合法性的證明 李建明;160-168
摘 要：刑事審前程序合法性是刑事司法公正性的基礎和條件,因而審前程序中控方行為的合法性問題經常成為審判階段控辯雙方的主要爭點。程序合法性首先是一個事實問題,審判中解決程序合法性問題的難點在于程序合法與非法的證明與認定問題。實踐中解決程序合法性爭議存在多種模式,但尚未形成統一的證明制度,尤其是尚無證明責任的分配規則。由控方承擔審前程序合法性事實的證明責任是公正合法而且有效率的選擇。構建科學合理的審前程序合法性證明機制,必須同時明確證明的對象范圍、產生證明責任的條件、履行證明責任的證據方法、履行證明責任所應達到的標準。
關鍵詞：程序合法; 程序事實; 證明責任; 程序公正; 刑事訴訟;
反壟斷法對限制平行進口行為的規制 嚴桂珍;169-174
摘 要：當知識產權法拒絕保護權利人限制平行進口的行為,或者將這種行為交予反壟斷法審查時,反壟斷法就開始履行其規制之責。與知識產權法不同,反壟斷法的規制以維護進口國市場競爭為目的,因而以這種限制性行為是否合理限制競爭為其合法性的判斷標準。具體而言,反壟斷法將這種限制性行為納入橫向或縱向、單方面或協議行為的模式,從而判斷其合法性。
關鍵詞：平行進口; 縱向限制; 橫向限制; 單方面措施; 限制性協議
清末民初行政訴訟制度中的本土因素 宋玲;175-180
集體合同主體辨析 孫德強;沈建峰;181-185
摘 要：現有集體合同主體理論存在著種種問題。由工會的社團法人屬性所決定,集體合同主體理論應采取“同一說”,即工會法人是集體合同的勞方主體；工會機關對外代表工會簽訂集體合同的權利,受到了社員大會,也即工會會員大會或者代表大會的最終制約；由于職工是工會法人的成員,所以對工會法人有約束力的集體合同也直接約束了職工。
社會轉型中的法律變革探討——“社會轉型與法律變革”國際學術研討會綜述 張明新;186-191