《中外法學》2024年第5期
發布日期：2024-09-18 來源： 中外法學編輯部
12、型塑雙重組織格局：跨行政區劃司法管轄制度改革的反思與構造13、論有關法律問題的決定的含義與識別
江 輝
14、法秩序統一視角下的刑民占有關系界定
李會彬
摘要 改革開放以來，中國刑事訴訟法經歷了一次“初立”和三次“修改”。自1979年《刑事訴訟法》實現從“0”到“1”的突破后，數次修改均是從“1”到“1.1”“1.2”......的漸變過程。觀察立法歷程，我國刑事訴訟立法改革因循一種漸進、適度的修改邏輯，始終強調國家的主導作用，但也注重社會參與和改革共識的達成。這種改革趨勢或許將持續——過去怎么改，也將大概率地影響現在和將來怎么改。在整體改革步伐趨穩的背景下，第四次刑事訴訟法修改不可能是一次“大改”，且與大改相應的法典化也難在此次修改中實現，但與數字訴訟法、涉外刑事訴訟程序以及其他已經達成共識或積累有益經驗的改革可能會列入修改內容。在中國式刑事訴訟現代化背景下，此次修改將會是順應數字時代和全球競合，體現國家需要，并基于科學、民主的“小改”或“微改”。 聶友倫 華東師范大學法學院副教授
摘要 法典化以某一領域缺乏統一法典為前提，“刑事訴訟法的法典化”的說法在邏輯上并不成立。然而，法典化旨在解決的分散立法問題，在刑事訴訟領域同樣存在。公安司法機關各自出臺的司法解釋將《刑事訴訟法》解構并架空，造成了明顯的解法典化現象，引發了法律權威減損、法律穩定破壞、法律價值扭曲、法律體系動搖等嚴重弊病。為終結“以規代法”的局面，恢復法權威性、維護法安定性、重塑法統一性、強化法自主性，就需要對既有規范體系展開再法典化操作。在《刑事訴訟法》第四次修改的背景下，以再法典化為導向，重新審視刑事訴訟領域內的全部規范，通過適當的模式與技術，取精用宏、去蕪存菁，繼而將其完整、和諧地匯編為一部新的法典，是法典化時代應當完成的歷史重任。對階段式訴訟構造的反思
程衍 華東政法大學刑事法學院副教授
摘要 我國刑事訴訟程序的運作，強調訴訟階段獨立性、程序分割性、機關主導性，具有鮮明的階段性構造的特質。階段性構造是事權分工的權力配置模式在司法領域的體現，強調實踐質效的價值導向。但是，刑事訴訟程序的階段性構造，在真實發現、人權保障以及程序協調發展等方面存在內生性缺陷。本質而言，訴訟活動是一個具有統一目標、統一對象的整體性活動，訴訟階段僅是對各專門機關辦案狀態的描述與概括，而不能作為程序建構的目標。為此，需要以整體性程序原理改造當前過度階段化的訴訟程序：在程序運行上，應堅持以審判為中心的整體化建構；在司法改革層面，落實以政法委為主導的整體性協調機制；在訴訟規則完善方面，以人權保障為宗旨指導法律適用。 關鍵詞 刑事訴訟階段 整體性程序原理 以審判為中心 偵查中心主義 法律援助 舒國瀅 中國政法大學法學院教授
摘要 在“希臘化時代”，羅馬法學家開始自覺地學習、引進古希臘（尤其是斯多葛學派的）辯證法（術），把羅馬法學逐漸發展成為一種希臘化風格的專門學問，提出較為系統完整的法學理論。在12—15世紀，意大利“注釋法學派”和“評注法學派”確立了意大利、乃至整個歐洲大陸法學教學與研究的傳統，這兩個學派的法學家采取當時流行的“經院主義辯證法（術）”，奉行一種強調形式論辯的“論題學精神”。近代法學受自然科學確立的知識范式以及自然法學說或理性法體系的影響，渴望完全被科學化或數學化，按照自然科學標準構想法律公理（邏輯）體系，企圖實現“法律公理（邏輯）體系之夢”。19世紀以來，法學受到學者們的反思和批評，并遭遇一些邏輯難題（難以判斷法律語句內容的真假）。對此，法學家和邏輯學家提出了不同的解答方案：比如，特奧多爾·菲韋格的“法律論題學”、沙伊姆·佩雷爾曼的“新修辭學”、斯蒂芬·圖爾敏的“論證圖式”和馮·賴特的“道義邏輯”，等等。 關鍵詞 論題學 開題術 意大利方式 幾何學方式 法律的概念數學 林來梵 清華大學法學院教授
摘要 隨著自由權利概念的輸入，近代中國權利觀也得以形成，但其間仍存在著迻譯與拒棄之間的張力，并蘊含了一種以中國傳統文化為底蘊的自主性立場。將嚴復及其相關的思想文本作為個案加以考察，便可窺見這種立場的基本內蘊。正是基于這種立場，嚴復沒有完整接受以穆勒為代表的西方古典自由主義思想傳統，而且時常保有一種敢于拒棄的批判精神。但嚴復一貫具有保守傾向，應從一種參酌了嚴復所堅守的傳統道德理想的立場對其給予評價。即使晚年的嚴復在一定程度上退回傳統保守立場的事實無可否認，他也未像日本近代啟蒙思想家加藤弘之在其學術生涯的中晚期那樣發生急劇的思想轉向。這意味著嚴復作為近代中國“頭號”的社會達爾文主義者竟然沒有順勢滑向當時盛行各國的強權主義權利觀。這同樣得益于嚴復所堅守的以中國傳統文化為根基的道德理想。以此為核心的自主性立場，也使得嚴復有關自由權利的思想具有了強韌的生命力，對于我國現行憲法亦具有一定的意義。 劉銀良 北京大學法學院教授
摘要 當今關于何為人格權的客體主要有人格、人格要素、人格利益等學說，這基本源自對此前一個多世紀多國立法及司法實踐的歸納與概括，持續的爭議表明該問題尚未解決。對人格權客體的探析須借鑒多學科知識，系統梳理人之所以成為人的基礎條件。在現代社會，自然人的存在同時具有生物、理性與社會維度，具有生物人、理性人與社會人三維人格。三維人格互相依存，共同構成人格整體。三維人格的基礎分別是遺傳同一性、心理同一性與社會同一性。自然人的三維人格同一性是其三維人格的基礎，能夠維護其完整人格利益和整體人格，是人格權的客體。基于自然人的三維人格同一性，就可理解尊嚴、安全、自由等人格價值的內涵，并對人格要素及其發展做出類型化分析。對人格權客體的科學界定有助于構建完整且合理的人格權體系。 關鍵詞 人格權客體 三維人格 遺傳同一性 心理同一性 社會同一性 朱芒 上海交通大學凱原法學院教授
摘要 解讀行政訴訟法上的“協議”概念及其內部行政性與合同性的關系，應當以行政訴訟程序法本身為基點，堅守合法性審查的本質屬性。這個角度的探究首先可以從類型化出發，將協議與行政行為的關系分為兩大類：作為行政行為對象的協議與作為行政行為本身的協議；后者再繼續分為涉及意思表示的合法性爭議和確定性爭議，由此將討論集中于該類型爭議范圍內。在此基礎上，通過分析采用單純行政角度審查的判例“超宇公司案”，可整理出行政裁量中行政權職權范圍與合同意思表示自由之間關系的法解釋框架，繼而用此框架分析舊法中采用“行政合同”案由的判例（起點）和新法最近期判例（現狀）中司法判斷的結構狀態，以驗證該框架的適用性。通過歸納判例經驗并結合法定有名協議中行政部分的特性與司法審查的關系，可建立起行政統合性法律解釋框架，將協議中行政主體方的意思表示（合同性）部分轉換為行政裁量中效果選擇行為，從而將其納入行政訴訟法的約束框架。 關鍵詞 行政協議 司法審查 行政裁量 行政訴訟 法解釋學 李曙光 中國政法大學法與經濟學研究院教授
蔡嘉煒 中國政法大學法與經濟學研究院講師
摘要 世界銀行新營商環境指標，在設計理念、指標內容以及評估方法上，較之以往均存在顯著的革新。商事破產作為新營商環境指標的十大核心指標之一，被認為在提升全球各經濟體營商環境方面，有著不可忽視的關鍵作用。準確把握新營商環境指標的改革初衷、商事破產指標中各指標細項之具體內涵，及指標所對應的最佳實踐做法與其理論基礎，是該項目未來在本土得以有效實施的關鍵。從規則的體系性完善角度出發，在此次《企業破產法》修改中有必要對標域外破產制度改革的最新趨勢及最佳實踐做法，重點圍繞破產臨界期董事義務、跨境破產、小微企業破產重整以及重整新融資制度等方面，以系統性方式修改和完善相應的規則，從而有效助推我國市場化、法治化和國際化營商環境的建設。 關鍵詞 新營商環境指標 商事破產 營商環境 小微企業破產 跨境破產 向燕 西南政法大學刑事檢察研究中心教授
摘要 強奸迷思是對強奸行為或被害人通常行為反應所形成的錯誤或片面的看法，在我國刑事司法實務中亦普遍存在。強奸迷思在事實推論過程中發揮了“概括”的作用，在很大程度上影響了強奸案件能否獲得追訴和定罪。對概括正當性的審查應當結合事實和價值兩個層面的判斷。在刑事司法制度中反對強奸迷思適用的主要理由是：就事實層面而言，現實世界中的強奸行為和被害人的行為反應具有多樣性，認為強奸行為及被害人的反應僅存在一種典型模式的觀點是錯誤的。就價值層面而言，強奸迷思的生成和傳播是傳統社會父權制權力結構的產物，體現了性別不平等的價值。在證據法領域對強奸迷思進行規制，不宜采取證據排除規則的規制方法，而適宜采用推論限制規則和概括解釋規則的形式，謹慎地界定所禁止推論的范圍，以防止過度損害證據的證明價值。 郭旨龍 中國政法大學刑事司法學院副教授
摘要 預備行為實行化成為中國刑法修正的一大趨向，呼喚著構建體系化的風險評價規則。預備行為實行化的法理基礎是預備行為的不法性推定，表現為巨大的危險性，由可能的危害性和該危害的可能性動態地構成。中國刑法實踐趨向和網絡罪情演變表明，可能的危害性這一構成要素的該當包含三種情形——受威脅的法益性質重大、法益數量眾多、法益種類眾多；在刑法不可接受的危害性的判斷標準上，應當從形式上的法定刑幅度邁向實質上的生活質量受威脅的程度。對于危害的可能性這一構成要素，應當從預備行為的鏈條結構出發，客觀上要求預備行為顯著地提升了危害的可能性程度，甚至相當于實行行為的侵害可能性。認定預備行為的危險性之后，應當探索預備行為實行化的階層式規則體系，在預備行為的風險不法性、有責性和規制的技術性層面進行構建。 關鍵詞 預防性犯罪化 不法的危險性 可能的危害性 危害的可能性 數字犯罪 李貝 上海交通大學凱原法學院副教授
摘要 中國繼承法以其無處不在的扶養理念而獨具特色。依被繼承人是作為扶養義務人還是接受扶養的對象，這一理念又具體轉化為繼承人的需求和貢獻這兩個關鍵詞。在我國繼承法中，扶養關系的有無可能影響繼承資格的取得、繼承份額的多寡以及遺產債權的存在。這一模式與我國的法律文化相協調，與老齡化社會的現狀相契合，也有助于疑難案件中實體正義的實現。當然，我國現有的這一繼承法體系仍然存在諸多缺陷：既有的規則粗糙，缺乏可操作性；單純依據扶養因素決定部分繼承人（尤其是繼父母子女）的資格，缺乏說服力；忽視扶養關系中對遺囑自由不可避免的威脅，缺乏全面性。然而，上述局限并非全盤推翻我國繼承法體系的理由，如何在保留本土特色的基礎上對既有規則予以完善優化，應當是未來繼承法理論實務探索的方向。12、型塑雙重組織格局：跨行政區劃司法管轄制度改革的反思與構造 楊奕 最高人民法院中國應用法學研究所研究員
摘要 司法管轄與行政區劃相重合是普通法院的基本設置模式。法院的人財物歸地方管理，容易受到地方保護主義干擾。如何深化與行政區劃適當分離的司法管轄制度改革，在理論上存在全面重構與分類分層深化兩種模式。全面重構模式是對各類與行政區劃相分離的案件管轄情況作系統性調整，打破目前集中管轄模式的劃分，推動重新建立跨行政區劃法院組織體系。分類分層深化模式是在保持目前與行政區劃相分離的四種管轄類型基礎上進行漸進改革。這一模式聚焦于調整專門法院的跨行政區劃管轄，規范普通地方法院集中管轄，健全鐵路運輸法院集中管轄，深化跨行政區劃法院改革試點。這有助于實現重點突破和整體推進相統一，形成打破訴訟“主客場”現象的新型司法管轄模式，構造跨行政區劃法院與普通法院協同的法院雙重組織格局。 關鍵詞 雙重組織格局 司法管轄 行政區劃法院 專門法院 跨行政區劃法院 江輝 中國社會科學院大學法學院講師
摘要 有關法律問題的決定是因應1982年《憲法》取消法令表述后出現的術語，一直以來不是清晰的法律概念；官方目錄中的有關法律問題的決定，既包括立法性決定，亦包括執行性決定。立法性決定是行使具有創制性的立法權作出的決定，性質為法律；執行性決定是行使《憲法》和法律規定的不具有創制性的其他各項法定（憲定）權力作出的決定，性質不是法律，并不默認具有法律才有的各項法律效果。從法理上說，執行性決定不應適用主要調整立法權行使的《立法法》，而應適用賦予各項執行性權力的《憲法》或法律相關條款。2023年修改后的《立法法》明確有關法律問題的決定適用《立法法》，因而有關法律問題的決定應當限定為立法性決定，不再包括執行性決定。 關鍵詞 有關法律問題的決定 立法性決定 執行性決定 立法權 立法法 李會彬 北京市社會科學院綜合治理研究所副研究員
摘要 關于如何界定刑法中的占有，學界存在著規范性占有說與事實性占有說的爭論，兩種觀點存在疑問。依據法秩序統一原理，不同法域對相同社會關系的保護應體現出一致性和協調性，在概念界定上可保持適度差異性。這三項內容可以具體化為界定刑民占有關系的指導原則。據此，民法中的準占有、輔助占有可以引入刑法并用于犯罪的認定，而間接占有和繼承占有則不能為刑法所引入。對于由占有衍生的“封緘物的占有”問題，可依據間接占有和輔助占有的原理解決其占有轉移和歸屬問題。對于由占有衍生的“違禁品占有”的問題，是基于刑法的特殊規范目的而設立的，并不違背刑民占有保護的一致性原則和協調性原則，應當為刑法所堅持。基于此，刑法與民法中的占有表現為部分相同又部分不同的交叉關系。責任編輯：郝魁府
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