《中外法學》2024年第3期
發布日期：2024-05-19 來源：中外法學編輯部
《中外法學》創刊于1978年，是北京大學主辦的法學核心期刊。學術者天下之公器。本刊恪守學術為公之理想，篤行學術觀照現實之理念，為中外法律同仁提供一個言說、分享和對話之學術平臺。我們將秉持學術公心，恪守學術公信，踐行學術規范，堅守學術使命，原道古今，無問西東，記錄法律共同體同仁不停歇的精神之旅。
5、刑事再審案件適用“行為時的法律”的反思
兼論最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條的完善周光權
6、新就業形態職業傷害保障制度的法理障礙及紓解
7、論涉案企業合規中檢察裁量權的規制
8、異地用檢的憲法爭議及反思
9、論我國金融法適應性的實現路徑
10、規范性視野之下的法律史學
12、“孔子誅少正卯案”在宋代的旅行
陳靈海
13、違法性認識錯誤可避免性：可罰性本質與規范性判斷
14、可得利益賠償中的證明標準：從確定性規則回歸優勢證據規則 郭爍 中國政法大學訴訟法學研究院教授
摘 要 中國未決羈押治理實踐中長期存在一種可能的偏見，即認為未決羈押率是未決羈押治理水平的主要評價標準，因此無論未決羈押率下降的原因為何，均被視為未決羈押治理的成績。未決羈押治理水平的評價標準主要應當是羈押人數或羈押人口率，而非單純的未決羈押率。以羈押人口率標準比較中外未決羈押治理水平會發現，中國未決羈押治理水平有很大進步空間。真正貫徹落實依法少捕慎押刑事司法政策是提高未決羈押治理水平的必經之路。從整體視之，則應抓住《刑事訴訟法》第四次修改的契機，對我國刑事拘留制度予以系統性革新，首先廢除37天拘留的實質意義上的羈押制度，并以此為抓手，徹底解決已呈現出結構性特征的未決羈押難題。 關鍵詞 少捕慎押 未決羈押率 羈押人口率 逮捕期限 拘留 余成峰 北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院副教授
摘 要 符號主義與聯結主義兩種經典人工智能范式，以及由此形成的基于規則和基于數據的法律推理模型，對應于規范封閉與認知開放這一古老的法理學命題。符號主義強調規范的封閉，聯結主義強調認知的開放，兩條路徑代表了兩種迥異的技術范式，在其背后潛藏著深刻的哲學思想差異，并導向兩種完全不同的法律發展模式。法律人工智能的封閉與開放，因此涵蓋了一系列重要的二元論法理學命題。可以圍繞這組二元概念，在形式理性法和實質理性法的思想傳統中，借助系統論法學的概念工具，重構人工智能法學的核心理論命題。大數據智能技術的單向驅動，將在法律的社會、時間和事實面向引發深刻的法律變異。這要求從法律的功能、領域、過程和結構層面，重新定位法律人工智能的三種演化類型。應當從規范封閉與認知開放的二元兼容視角，發展更為復雜的法律理論，以此設計法律人工智能的發展路線圖，引導數字時代智能法律的良性發展。 關鍵詞 法律人工智能 規范封閉 認知開放 個性化法律 反思法 裴煒 北京航空航天大學法學院教授
摘 要 刑事訴訟的數字化轉型已經逐步拓展至審判階段，傳統以物理法庭空間為基礎場域建構起的在線庭審程序在數字化的進程中面臨諸多挑戰，法庭在既有刑事訴訟制度框架下所承載的在空間、時間、行為和權力四個維度的聚合功能均在逐步消解或異化，進而沖擊與之相應建立的刑事訴訟規則。對此，有必要在剖析法庭得以服務于審判公正的參與性、信息交互及展示性這三項核心要素的基礎上，搭建起以物理與虛擬場域貫通為邏輯起點、以權利保障為落腳點的刑事庭審制度調整框架。在此基礎上將糾紛系統設計理念嵌入調整過程，通過引入階層化的程序正義理念，基于物理場域與虛擬場域的孿生關系調整法庭構造，通過能力建設彌合數字鴻溝，并在庭審數字化的轉型期對相關訴訟權利保障予以必要強化。 關鍵詞 刑事司法數字化 在線庭審 場域重構 程序正義階層化 權利本位改革 陳可翔 廣東外語外貿大學法學院副教授
摘 要 數字時代公共服務發展表現為公共服務數字化改造與數字公共服務創新，二者助推數字政府職能從秩序行政向服務行政延伸，凸顯構建公共服務行政法的緊迫性。數字時代公共服務行政法構建的法理支撐在于，依托權利與義務相統一、權力的制度邊界設定、合法性與有效性相協調、服務權利的程序保障，在服務供給中促進分配正義、秩序建構、服務本位和動態調控。技術創新與應用中的合作共治，以及融入高質量發展格局，推動服務標準化建設，奠定公共服務行政法的治理語境和框架思路。公共服務行政法的基本原則應契合守成與創新并行的邏輯。其體系構造應以構建基本法及對數字化問題作出專章規定，進而統籌各領域公共服務的數字化立法為主線。以公法與私法、正式規范與非正式規范融合適用推動規范體系整體擴容，并通過明確服務范圍、主體功能、創新邊界、系統規劃、歸責機制等破解數字化服務供給的制度困境，有利于勾勒數字時代公共服務行政法治建設的制度圖景。 關鍵詞 數字政府 公共服務行政法 治理變革 高質量發展 體系構造兼論最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條的完善 周光權 清華大學法學院教授
摘 要 最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條規定，按照審判監督程序重新審判的案件，“適用行為時的法律”。但對于新法除罪化或趨輕變動的，如果絕對禁止有利溯及可能明顯不合時宜或量刑過重。為此，有必要針對新法變化的情形，類型化地建構具體運用規則，被告人不得僅以新法處罰輕緩為由從再審中獲利；原來的判決明顯不合理的，在特殊情況下，人民法院根據新的司法解釋主動通過再審允許有利溯及既往，并不會抵觸罪刑法定原則；對于所有再審時新法趨輕變動的案件，雖可適用行為時法定罪，但在量刑時考慮新法除罪化或處罰輕的取向，原則上不加重被告人的刑罰，《刑法》第63條第2款的特殊減輕制度可以作為相關的規范依據。這一意義上的“相對有利溯及論”能夠平衡法的安定性和實質正義之間的緊張關系，可以防止被告人遭受多重不利，降低法院主動或輕易地啟動明顯不利于被告人的再審的沖動。未來應當考慮對最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條的規定作出必要修改。 關鍵詞 刑事再審 法安定性 新法 再審不加刑 相對有利溯及論 婁宇 中國政法大學民商經濟法學院教授
摘 要 工傷保險系基于勞動關系的人格從屬性建立的雇主責任險，旨在為工業時代的勞動者提供個人無力解決的職業傷害保障。新就業形態就業人員職業傷害保障制度的法理障礙是勞動關系，應當從“不完全勞動關系”教義學入手，再結合保險法的一般原理設計結構性制度。相關就業人員受到平臺算法的指揮控制，同時也可能受到站點以及相關企業的管理，長期服務于某一平臺也可以解讀出穩定的工作預期，將工傷保險制度應用于這一群體原則上具備法理正當性，但是要滿足合理性要求，還需要做到“靶向施策”：具備部分人格從屬性的新就業形態就業人員應當強制加入職業傷害保障制度，由平臺企業以合理方式負擔繳費，在承擔外部連帶責任的同時賦予其內部的追償權利；職業傷害認定應當恪守人格從屬性決定的“三工原則”，規避工作任務“原子化”帶來的道德風險；在確定工作預期的前提下，由平臺企業承擔經濟從屬性決定的生活保障費、傷殘津貼、傷殘就業補助金等待遇。 關鍵詞 新就業形態職業傷害保障 工傷保險 不完全勞動關系 人格從屬性 經濟從屬性 李奮飛 中國人民大學法學院教授
摘 要 涉案企業合規改革雖有法律依據和理論根基，也取得了較好的政治、法律、社會和經濟效果，但因其引發的質疑卻從未停止過。究其原因，很大程度上是因為作為改革依托的檢察裁量權得以擴張，且在行使中存在一些有爭議的做法。檢察機關盡管在改革規劃中也設置了層報省級檢察機關審批、第三方監督評估機制、合規驗收聽證程序等權力制約機制，但尚不足以有效防止涉案企業合規中檢察裁量權的濫用，也無法消除人們對其平等性、公正性的疑慮。為確保此項改革的持續深化，進而確保已取得的積極成果能為《刑事訴訟法》第四次修改所接納，檢察官需要遵循客觀公正原則，并將公共利益衡量原則和比例原則作為企業合規案件辦理中裁量權行使的基礎。在具體路徑上，需要從辦案模式選擇、整改程序啟動、合規監督考察、企業合規激勵等企業合規案件辦理的關鍵環節入手，通過立法規制、檢察內部規制、法院司法審查規制、社會力量規制等多條路徑，對涉案企業合規中的檢察裁量權進行有效規制。 關鍵詞 涉案企業合規 檢察裁量權 規制 公共利益衡量 比例原則 劉練軍 東南大學法學院教授
摘 要 異地用檢的憲法爭議有二：一是上級檢察院統一調用檢察官行為是否合憲，二是被調用檢察官是否需要經過調入地人大常委會任命。《檢察院組織法》授予上級檢察院統一調用職權，實乃檢察院上下級之間領導關系的一種具體展開，其合憲性定然無疑。檢察官在身份上具有國家性和地方性。前者表現為檢察官的遴選和任免只能依據全國性法律，檢察官必須堅持社會整體利益至上；后者是指各地檢察官的遴選與任免屬于地方事務，各地檢察官可以且應當監督地方性法規的實施，以切實維護地方利益。人大及其常委會乃是檢察官任免的唯一主體。“由上調下”的異地用檢同樣須經人大任免，因為領導關系代替不了產生方式。不宜將地方人大任免檢察官的行為定性為憲法委托，它是一種旨在維護地方利益的職權行為。 關鍵詞 異地用檢 統一調用 檢察官 地方人大 地方利益 王湘淳 中央財經大學法學院副教授
摘 要 高適應性的法律能快速回應市場參與者和司法裁判者的法律規則需求，更好地應對金融創新、防范金融風險，促進金融市場發展與深化。普通法系國家更為接受判例法，法律適應性更高，金融發展也較繁榮。判例法的高適應性依賴其法院獨立行使審判權。我國未將判例作為正式法源，且司法存在地方化與行政化的特征，難以通過引入判例法實現金融法的高適應性，需另尋替代路徑。依據法律的不完備理論，法院與金融監管部門都可發展金融法。金融監管部門更具主動性、專業性，其制定的規章、規范性文件能直接約束金融市場的參與者，且由金融監管部門主導發展金融法更加契合我國的金融法制環境。為更好地實現適應性，抽象理念層面，金融監管部門在制定規章、規范性文件時應更注重金融市場參與者的私法規則訴求，回應金融創新；具體方式層面，立法機關的監督應從實體性控制為主轉向程序性控制為主，監管部門應強化自身的規則制定能力，并加強與法院在規則制定領域的合作。 高仰光 中國人民大學法學院副教授
摘 要 中國的法律史學缺乏對于規范性的深入思考，因而可能走向兩個極端：其一，強行援用現代法教義學的方法來對前現代的法律加以分析；其二，規避規范性的討論并退回到文史或社科的傳統里面躲藏起來。因此，如何看待“事實與規范的二分”便成為法律史學需要面對的一個關鍵問題。在規范性的視野之下，法律史學的知識體系首先可以被理解為一個由“外部—內部”以及“一般—部門”的兩重分化搭建起來的基本框架，其次可以被理解為一個包含著由微觀而宏觀漸次變化的六個層級所組成的知識譜系。缺乏對于這一基本框架的自覺意識，以及缺乏對于這一知識譜系中某些層級的必要關注，皆有可能導致中國的法律史學陷于分裂和封閉的狀態。扭轉這一被動局面的契機在于提升法律史學的認識論水平，特別是強調現代法學的規范性思維對于法律史學的重要意義。 關鍵詞 法律史學 規范性 內部法史學 外部法史學 一般法史學 賴駿楠 復旦大學法學院教授
摘 要 重商主義是理解中國近代法律史的重要線索。重商主義是近代政治經濟的常見表現形態，其本質是民族國家與國民經濟的同步締造過程。西方各國經濟自近代以來經歷明顯的重商主義階段。晚清中國以不平等條約形式被迫卷入世界體系，喪失大量利權。為捍衛本國經濟利益，實現富強，以鄭觀應為代表的晚清有識之士提出一整套包含法律改革在內的商戰主張，即中國版的重商主義。在國際法層面，商戰改革體現為以調查各國貿易、保護海外中國商民為宗旨的駐外領事制度的確立與完善，以及在商約談判中要求廢除諸多不公平待遇的嘗試。在國內法層面，商戰改革體現為專門應對近代經濟發展的行政組織法改革、一般性重商法律的制定，以及與現代產業政策類似的、直接干預經濟的諸項立法。提倡重商主義這一近代法新理解模式，并非要排斥原有的“法治—權利”和“政治—國族”模式，三者在近代語境中毋寧是兼容乃至互補關系。 陳靈海 上海師范大學教授
摘 要 “孔子誅少正卯案”是中國古代經典案例之一，學界對其已有較多研究，但多側重于歷史學和文獻學分析，較少關注實踐中的援引與適用。梳理宋代援引“孔子誅少正卯案”的一系列案件可知，宋人對該案的援引頻率遠高于其他時代，不但王安石、蘇軾、李綱、朱熹等著名人物曾被指為少正卯，而且指控相當有效，被指者大多速遭貶逐。宋代疑古辨偽思潮興起，并不缺乏質疑該案真實性的學術能力，但理論上的質疑與實踐中的援引同步而行。孔子對少正卯未審而誅，不符合儒家德治恤刑理念，卻并沒有影響宋人將該案奉為經典。可見經典名案的效力創生，并不取決于案件的真確性，而取決于援引的語境適恰性。宋代蓬勃高漲的“君子小人之辨”，復古思潮引發的“先王之法”崇拜，刑罰實踐中重刑主義的復興，使“孔子誅少正卯案”獲得了高度的語境適恰性，其對司法程序和定罪標準常規化的破壞值得重視。13、違法性認識錯誤可避免性：可罰性本質與規范性判斷 劉赫 復旦大學法學院師資博士后
摘 要 在刑法適用的層面，違法性認識錯誤的關鍵在于該認識錯誤是否具有可避免性。錯誤可避免性判斷是對行為人產生違法性認識錯誤進行刑法歸責的教義學方案。該問題尚未在我國《刑法》中得以明文規定，但能夠在可避免性的本質和可避免性的判斷兩個層面得到合理回應。在可避免性的本質層面，認識錯誤情形的可罰性基礎不在于行為人的義務違反或管轄責任，而在于行為人未使用的不法洞察力。在可避免性的判斷層面，認識錯誤所涉及刑法規范的公開性與明確性應當作為可避免性的規范前提，與錯誤可避免性的個體審查一并納入到規范性判斷的教義學框架中。 關鍵詞 違法性認識錯誤 可避免性 規范理論 不法洞察力 管轄責任14、可得利益賠償中的證明標準：從確定性規則回歸優勢證據規則 嚴立 對外經濟貿易大學法學院博士后
摘 要 在可得利益損害賠償問題上，我國司法實踐多采“確定性”標準，常以“可得利益不具有確定性”為由，否定原告的損害賠償請求權。換言之，可得利益損害應當被證明到具有相當的確定性，原告的請求才能得到支持。此種證據法、程序法上的要求，與實體法上的因果關系、可預見性規則等迥然有別。不過，確定性規則在我國欠缺實定法依據，應予放棄；應回歸定有明文的優勢證據規則，進而放寬可得利益損失的證明標準。證明標準規則并非以三段論的方式適用，多種實質性的因素共同支配著法院對原告舉證是否達到證明標準的判斷。若可得利益損害的數額就其性質而言本就難以證明，則在確認損害事實已發生且原告已窮盡舉證手段時，應賦予法官酌定一定數額賠償的裁量權。 關鍵詞 確定性規則 證明標準 可預見性 優勢證據 事實與數額的二分責任編輯：郝魁府
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