目 錄
特稿
1、中國加入CPTPP談判中的服務貿易重點問題
石靜霞
學科反思
2、中國憲法學自主知識體系的歷史建構
韓大元 姜秉曦
3、剛性—柔性憲法概念在中國的傳播
胡曉進
代表作
4、技術避風港的實踐及法理反思
沈偉偉
專論
5、法不溯及既往的公法意義
王天華
6、輕罪立法的實踐悖論與法理反思
何榮功
7、論反不正當競爭法的一般分析框架
宋亞輝
8、專門管轄制度研究
周翠
9、論綁架罪的基本構造
李世陽
10、政策出罪的法理表述與完善邏輯
孫道萃
11、作品類型限定表達范圍之反思與超越
朱冬
青年
12、“王權至尊”的《舊約》敘事
以亨利八世時期政教理論為中心
王凱
13、走出虛擬世界:元宇宙熱的批判性解釋
邱遙堃
14、錯配的鑰匙
再論不動產登記爭議的行政訴訟
王敏
內容摘要
1、中國加入CPTPP談判中的服務貿易重點問題
石靜霞
中國人民大學法學院教授
摘 要 服務業已發展為全球經濟支柱和國際貿易中最具活力的部分，服務業開放合作是推動世界經濟疫后復蘇的重要力量。作為高水平國際經貿規則的集大成者，CPTPP服務貿易核心紀律體現出晚近該領域規則變革的重要趨勢，包括全面負面清單列表模式、跨境服務貿易中的當地存在規則及電子商務章節的數字產品非歧視待遇義務等方面。申請加入CPTPP有利于我國提升服務業投資和市場準入水平，創新服務貿易發展機制，建設更高水平開放型經，濟新體制，從而積極融入全球服務經濟和數字經濟。在未來加入談判中，我國應重視CPTPP負面清單列表模式帶來的全方位挑戰，通過談判進行必要的清單排除、準確理解當地存在規則與商業存在模式的聯系與區別，逐步減少并合理規制當地存在要求，進一步促進跨境服務貿易。數字產品非歧視待遇涉及廣泛的實體紀律要求，在談判中須關注該義務對我國文化產品規制措施產生的影響并做好相關應對。
關鍵詞 CPTPP 服務貿易 負面清單 當地存在規則 數字產品非歧視
2、中國憲法學自主知識體系的歷史建構
韓大元 中國人民大學法學院教授
姜秉曦 南京大學法學院助理研究員
摘 要 歷史主義是構建、識別、塑造憲法學知識的體系性、自主性與中國性的重要途徑。中國憲法學自主知識體系的建構端賴于憲法學研究的歷史轉向。通過對百年來憲法學文獻的全面梳理，可以發現中國憲法學沿著知識發生學的演進脈絡，逐漸形成了以學術體系、學科體系與話語體系為主干的知識框架。其中，學術體系是知識體系的核心，包括以“憲法”為起點的概念體系，以“立憲主義”為內核的原理體系和以“解釋學”為根基的方法體系。學科體系是知識體系的根本依托，由中國憲法學等傳統學科，部門憲法學等法學內部交叉學科，以及科技憲法等新興交叉學科共同構成。話語體系則代表了知識體系的價值凝練與傳播，已基本形成了以社會主義為內核的價值共識，但在國際話語權方面尚顯薄弱。隨著中國憲法學自主知識框架的基本形成，如何在此基礎上扎實推進憲法學基礎理論研究，積累中國自主的憲法學知識將成為未來憲法學研究的重要課題。
關鍵詞 歷史主義 憲法學 知識體系 自主性 主體性
3、剛性—柔性憲法概念在中國的傳播
胡曉進
中國政法大學人文學院教授
摘 要 剛性憲法與柔性憲法系學術界通行的一種憲法分類方式，這一概念由英國學者、政治家詹姆斯·布賴斯于1884年首創，后經他和英國學者戴雪多次闡發。20世紀初，剛性與柔性憲法概念通過日本和歐美兩大路徑傳入中國，引發了王寵惠與張東蓀之間的一場激烈論爭，成為1913年和1916年憲法起草委員會討論的重要議題。隨著中國新式大學的創立和法科教育的展開，剛性與柔性憲法概念隨之在中國知識界廣為傳布，直至今日。由于學界并不十分清楚剛性與柔性憲法概念的歷史起源及其進入中國的路徑，致使當今的中文憲法教科書在介紹這一重要憲法概念和分類時，普遍存在著時間與人物錯置現象，甚至與成文憲法和不成文憲法概念相混淆。近些年，隨著日本修改憲法的呼聲不斷高漲，剛性憲法與柔性憲法概念再次引起國際學界重視，顯示出持久的生命力與現實意義。
關鍵詞 剛性憲法與柔性憲法 詹姆斯·布賴斯 王寵惠 成文憲法與不成文憲法
4、技術避風港的實踐及法理反思
沈偉偉
中國政法大學法學院副教授
摘 要 技術進步引發平臺責任制度的變革，進而催生出技術避風港這一特殊規制手段。當前，我國圍繞主體責任搭建平臺責任體系，盡管此舉給平臺施加了強有力的外部規制壓力，但網絡平臺在違法內容和行為治理方面依舊暴露出諸多未解難題，表現在網絡盜版、個人信息泄露、網絡暴力、數據安全等方方面面。技術避風港作為“私權力”興起背景下的一類法律規制模式，在當前我國平臺責任制度中被嚴重低估。面對當前我國平臺責任制度過于粗放、技術規制激勵不足的現狀，我國監管機構應當利用技術發展為平臺治理帶來的契機，圍繞技術避風港來構建平臺責任制度。這一轉變將使得平臺治理變得更為有效、更能適應技術更新迭代，進而改善我國網絡平臺的治理現狀，順應平臺經濟健康有序發展的需求。
關鍵詞 平臺責任 平臺治理 技術避風港 技術規制
5、法不溯及既往的公法意義
王天華
北京航空航天大學法學院教授
摘 要 《立法法》確立的“從舊兼有利”帶有明顯的內在矛盾：第一，新法已經施行，卻仍要適用已被廢止的舊法；第二，“從舊”與“有利”可能發生沖突。多年來，這種內在矛盾不斷積累和發展，使得“從舊兼有利”在公法中基本喪失了在新舊法交替之際提供有效的法律適用規則的功能。行政裁判實踐中存在大量以“新法已經代替舊法”為由的“從新”，就是明證。跳出“從舊兼有利”的窠臼，區分法律上的既成事實與物理上的既成事實、法不溯及既往與舊法存續，以新法的即時效力為原則，是法不溯及既往在公法中的應有之義。
關鍵詞 法不溯及既往 判斷基準時 時際法 新法即時效力原則 過渡條款
6、輕罪立法的實踐悖論與法理反思
何榮功
武漢大學法學院教授
摘 要 在積極刑法觀的指導下，輕罪立法成為近年我國刑事立法的重要特征。以危險駕駛罪為代表，輕罪立法有其積極意義，但導致的問題也值得理性反思。刑法及時回應社會現實增設新罪是必要的，但改變和動搖我國傳統違法與犯罪區分的二元制裁體系，特別是為了強化刑法參與社會治理增設輕罪，將本可以由行政法等其他法律或者社會規范調整的行為納入刑法范圍,不應提倡。我國重刑主義的法律傳統、權力分配體制以及司法運行機制根本上決定了不宜降低犯罪門檻、積極地推進輕罪立法。傳統違法與犯罪區分的二元制裁體系在我國具有制度及其運行機制的適宜性，對于有效避免刑法過度干預社會具有重要的制度意義，應繼續堅持。“不嚴不厲”的刑法結構更適合我國，未來我國刑法結構應避免滑向“又嚴又厲”。
關鍵詞 輕罪立法 危險駕駛罪 二元制裁體系 不嚴不厲 又嚴又厲
7、論反不正當競爭法的一般分析框架
宋亞輝
南京大學法學院教授
摘 要 理解競爭的本質是識別不正當競爭的前提。競爭的本質是爭奪交易機會，因交易機會此消彼長所導致的競爭利益損害不可避免。此謂“競爭利益的相對性與損害的相互性”。這意味著，競爭是否正當的關鍵不在損害，“權益—損害范式”存在誤讀。我國《反不正當競爭法》的價值目標是保護優勝劣汰的競爭不被扭曲，識別不正當競爭應采用行為中心主義范式。行為背后的競爭利益對行為定性并無決定性意義，損害亦然。損害概念在反法上旨在解決責任承擔問題，與行為評價分屬不同的系統。首先，行為評價由“行為構成”和“違法性”二要件展開，前者旨在評價涉案行為客觀上是否符合《反不正當競爭法》列舉的行為樣態，后者旨在評價符合行為樣態者是否扭曲了《反不正當競爭法》保護競爭之目標。其次，歸責評價聚焦于行為違法后的責任承擔議題，具體由過錯、損害、因果關系等歸責事由進行“有責性”判斷。經由三階層要件塑造的統一分析框架，使《反不正當競爭法》的解釋適用更加規范化、體系化。
關鍵詞 反不正當競爭法 競爭利益 競爭損害 行為主義范式
8、專門管轄制度研究
周翠
浙江大學光華法學院教授
摘 要 在我國，專門管轄是指根據案件類型在同一轄區內的地方法院、專門法院以及不同類型的專門法院之間分配民商事一審案件的管轄權，其與級別管轄并行，同屬事物管轄的概念范疇。不過，即便將我國的專門管轄歸入事物管轄的概念范疇，專門管轄的性質亦與大陸法系國家例如德國或奧地利的事物管轄的性質有別，而是具有專屬性，當事人不得通過明示協議或應訴管轄的途徑對其進行創設或變更。同時，專門管轄在審查和移送等方面亦更接近于德國或奧地利的訴訟途徑管轄，而非事物管轄。因此，為了避免與加快解決專門管轄沖突，我國未來有必要參照比較法上有關訴訟途徑管轄的規范對專門管轄的審查和移送作出特別規制。
關鍵詞 專門管轄 事物管轄 集中管轄
9、論綁架罪的基本構造
李世陽
浙江大學光華法學院副教授
摘 要 綁架是以人質的人身安全為籌碼向第三人換取相應對價的行為，在構造上與搶劫罪相似，但綁架行為同時壓制了人質與第三人的意志自由，迫使第三人接受人質與對價的交換關系，因此綁架罪的法定刑遠超搶劫罪。要成立綁架罪，行為人對人質人身安全的控制力應足以發動第三人對人質的救助義務。在以財物為對價的綁架中，第三人與人質的人際關系及實際擔憂狀況決定了第三人受強制的程度。當第三人意志自由并未被完全壓制，擄人勒贖行為可能僅成立敲詐勒索罪，甚至僅單獨評價對人質的侵害行為；在以安全為對價的綁架中，不論是為抗拒公民扭送還是警察抓捕而劫持人質，原則上成立綁架罪；在以感情為對價的綁架中，通過自救行為的法理適用，應將索要或挽回感情的欲求排除在不法目的之外，原則上否定綁架罪的成立。
關鍵詞 綁架 搶劫 強要 救助義務 自救行為
10、政策出罪的法理表述與完善邏輯
孫道萃
中國政法大學國家法律援助研究院副教授
摘 要 經由我國基本／具體刑事（司法）政策以及刑事司法（體制）改革、刑事司法試點工作等通道，發展出廣泛而多元的出罪實踐，逐漸形塑了我國經由刑事政策出罪的本土經驗與邏輯，可歸結為政策出罪。它是中國出罪體系的特殊組成部分，相對獨立于其他出罪機制。政策出罪以“政策”為核心或者主要的支撐理據，有特定且專屬的運作機理。在實施中，因政策出罪的運作機理等內外因素，也會出現合法性的隱憂等關聯性制度困題。應優先建立合法性的說理機制，闡明政策出罪的刑法根據或者實體根據、政策出罪與程序出罪的耦合邏輯、政策出罪與其他出罪機制的協同關系，制定沖突協調的上位規則。應細化政策出罪的一般類型化規則，闡明主要情形的特定適用細則，增強出罪路徑的規范化。應從政策運用不能超越刑法、權力裁量需保持審慎、避免混同政策出罪與程序分流等方面，精準管控政策出罪的外溢風險。
關鍵詞 政策出罪 經驗歸結 原理解構 運行反思 完善建言
11、作品類型限定表達范圍之反思與超越
朱冬
廈門大學知識產權研究院副教授
摘 要 在《著作權法》明確采取作品類型開放模式后，仍然存在一種以作品類型限定受保護表達范圍的觀點。據此，現實生活中的作品需依據表現形式的不同進行拆分，歸入法律上不同類型的作品單獨進行保護。然而，拆分保護模式可能面臨缺乏現實基礎、架空改編權、與現有權屬規則沖突等問題。表現形式與表達是不同的概念，表現形式僅僅與外在表達有關，與內在表達無關。作品表達具有整體性：作品的表達手段具有多樣性，內在表達建立在外在表達基礎之上、與之不可分離。特定類型作品定義中的表現形式是對該類作品特征性表達手段的描述。作品類型作為示例性規范，并不具有限定作品表達范圍的功能。應當秉持作品表達整體保護觀，以被告是否利用了原告作品整體表達的實質部分做為侵權判定標準。上述裁判思路在“游戲換皮”“靜態侵權”等類案件中應當得到貫徹。
關鍵詞 作品類型 表現形式 表達 整體保護觀 “游戲換皮”
12、“王權至尊”的《舊約》敘事
以亨利八世時期政教理論為中心
王凱
華南理工大學法學院副教授
摘 要 都鐸時期的“王權至尊”理論作為現代主權學說的淵源之一，其主旨是證成王權具有管轄教會的職能，并基于國王的“完整權力”從而證明英格蘭脫離普世基督教帝國的合法性。《舊約》有關政教關系的章節因此成為都鐸神學家最重要的理論資源。《豐文匯編》作為《至尊法案》頒布前的理論準備，最為直接地呈現出“王權至尊”的《舊約》色彩。此外，都鐸神學家為“王權至尊”辯護所作的“政論小冊子”也基本圍繞《舊約》展開。《舊約》中的明君皆具有管轄教會和決定教義的權力，不僅契合亨利八世宗教改革的現實需求，也為“王權至尊”提供了源自基督教自身的合法性背書。都鐸王朝對于“舊約式王權”的追求可以有效解釋英格蘭宗教改革的保守性及其君主政體的延續性，并從一個側面印證了基督教神學對于現代主權學說的理論意義。
關鍵詞 王權至尊 亨利八世宗教改革 舊約 政教關系
13、走出虛擬世界：元宇宙熱的批判性解釋
邱遙堃
首都經濟貿易大學法學院講師
摘 要 元宇宙僅僅是現有信息技術的匯總與綜合，代表了互聯網發展的一個階段，甚至只是虛擬世界的另一種表達，尚未構成技術質變。元宇宙發展的直接目的是金融資本增值，根本目的是再造獨立網絡架構從而爭奪用戶數據，揭示出互聯網非法興起、架構分層與資本運作的基本邏輯。但元宇宙可能導致對技術的不信任加深、互聯網的不互聯加速、社會的不公平加劇等深層影響。所以規制元宇宙應當首先還原其技術本質，繼續分類分級治理，從而重建信任；其次為其設定基礎設施義務，確保架構兼容與數據互通，從而增強互聯；最后從主觀認知與客觀利益結構兩方面入手，規制其技術后果，平等保障用戶利益，堅守社會公平。
關鍵詞 元宇宙 互聯網 虛擬世界 架構 平臺
14、錯配的鑰匙
再論不動產登記爭議的行政訴訟
王敏
清華大學法學院博士研究生
摘 要 不動產登記爭議的解決是一個久病難醫的問題。基于“不動產登記是行政行為，行政爭議應走行政訴訟”的普遍理解，不動產登記爭議大量進入行政訴訟渠道。然而，行政訴訟無法實質性解決相關爭議，新《行政訴訟法》所肯定的“行民一并審理”也近乎虛設。登記行為的性質和訴訟途徑的選擇需要反思。在《物權法》所確立的不動產登記制度下，登記行為已褪去行政管制色彩，旨在公示公信。登記雖屬廣義上的行政行為，但不屬于行政決定，傳統行政決定的爭議解決途徑不再適合。實踐中要求撤銷不動產登記的爭議實質均為物權爭議，當事人可以通過民事訴訟確權，再向登記機構申請更正登記解決。對不動產登記行為提起撤銷訴訟是條錯路，應當明確予以排除。登記行政訴訟仍有適用余地，但只適用于要求登記機關履行登記職責和賠償違法登記造成的損失。行政爭議的實質性解決要求厘清爭議性質，合理適用訴訟類型，行政訴訟不是解決行政登記爭議的“萬能鑰匙”。
關鍵詞 行政登記 行政行為 行政訴訟 民行交叉 實質性解決爭議