熊靜波 11、集中審理視角下民事證據(jù)調(diào)查階段化研究 李 凌 12、作為上訴機(jī)構(gòu)的總理衙門與美國駐京公使 以“熙爾控楊泰記”上訴案為中心 屈文生
內(nèi)容摘要
1、刑法教義學(xué)中的形式理性
陳興良
北京大學(xué)博雅講席教授
摘 要 形式理性是與實(shí)質(zhì)理性相對應(yīng)的兩種思維方法，基于罪刑法定原則，在刑法解釋中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)守以形式理性為基礎(chǔ)的形式思維。根據(jù)形式解釋論，在刑法解釋的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以可能語義作為最寬的解釋邊界，并且禁止類推。形式解釋論是以刑法文本為解釋對象，將法律含義限制在法律文本的語義范圍之內(nèi)。法律適用由于涉及對案件事實(shí)的認(rèn)定，它不同于刑法解釋，所以可以采用實(shí)質(zhì)判斷的方法，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，獲得對事實(shí)真相的認(rèn)知。當(dāng)然，即使是在案件事實(shí)的認(rèn)定中，實(shí)質(zhì)判斷還是受到一定的限制。例如當(dāng)某一行為在前置法中是合法的情況下，就不能通過實(shí)質(zhì)判斷予以入罪。因此，對刑法解釋與刑法適用應(yīng)當(dāng)加以區(qū)隔。對刑法解釋要堅(jiān)持形式解釋論的立場，對刑法適用則可以采用實(shí)質(zhì)判斷的方法。只有這樣，才能較好地解決刑法教義學(xué)中的形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系。
關(guān)鍵詞 罪刑法定 刑法解釋 形式思維 刑法適用 實(shí)質(zhì)思維
2、論數(shù)據(jù)持有者權(quán)
構(gòu)建數(shù)據(jù)流通利用秩序的新范式
高富平
華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授
摘 要 數(shù)據(jù)是人類社會活動(dòng)的“副產(chǎn)品”，數(shù)據(jù)經(jīng)過不斷加工處理成為了人類認(rèn)知世界的原材料，也成為了數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)時(shí)代新的生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)的社會化流通利用是人類進(jìn)入數(shù)據(jù)智能時(shí)代的新問題，不能援用傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)范式，而要根據(jù)數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的特點(diǎn)，配置最大化實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)社會價(jià)值的新型產(chǎn)權(quán)規(guī)則。數(shù)據(jù)權(quán)利配置不是對數(shù)據(jù)控制（支配）的保護(hù)，而是旨在保護(hù)數(shù)據(jù)加工使用（價(jià)值創(chuàng)造）和流通利用之利益，即“數(shù)據(jù)持有者權(quán)”。相對于傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)，“數(shù)據(jù)持有者權(quán)”本質(zhì)上是構(gòu)建數(shù)據(jù)流通利用秩序的一種財(cái)產(chǎn)治理范式。其以價(jià)值或利益識別區(qū)分保護(hù)為基礎(chǔ)，并不消滅數(shù)據(jù)上疊存的合法利益，以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)社會化流通利用為目標(biāo)，需配合適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)治理體系以有效運(yùn)行。
關(guān)鍵詞 數(shù)據(jù)要素 數(shù)據(jù)持有者權(quán) 數(shù)據(jù)流通利用 數(shù)據(jù)治理 價(jià)值保護(hù)
3、公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的類型構(gòu)建與制度展開
馬顏昕
華南師范大學(xué)法學(xué)院研究員
摘 要 公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營作為公共數(shù)據(jù)要素供給的一種新渠道，已經(jīng)形成了多樣化的實(shí)踐形態(tài)。當(dāng)前所謂的“公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營”實(shí)際是多種不同性質(zhì)制度的混合體，其有助于實(shí)現(xiàn)安全與利用的平衡，激勵(lì)公共數(shù)據(jù)供給，但存在公益性與經(jīng)營性以及不同政府職能之間的內(nèi)在沖突，有必要通過類型化研究予以厘清。公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營包括政府采購模式與特許經(jīng)營模式兩大類型，前者側(cè)重于政府的狹義公共服務(wù)職能，涉及事業(yè)性業(yè)務(wù)，屬于行政委托；后者側(cè)重于政府的公共資產(chǎn)增值職能，涉及經(jīng)營性性業(yè)務(wù)，屬于特許經(jīng)營。兩種模式在法律性質(zhì)、法律適用、應(yīng)用場景等方面存在許多區(qū)別，應(yīng)當(dāng)在類型化的基礎(chǔ)上，對目標(biāo)設(shè)置、費(fèi)用收取、收益分配、主體準(zhǔn)入、行政監(jiān)管等具體制度展開構(gòu)建。
關(guān)鍵詞 公共數(shù)據(jù) 授權(quán)運(yùn)營 政府采購 特許經(jīng)營
4、人工智能生成技術(shù)方案的可專利性及其制度因應(yīng)
楊利華
中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授
摘 要 由人工智能自主生成的技術(shù)方案作為一類全新的發(fā)明形式，在理論基礎(chǔ)、權(quán)利主體、利益分配等多方面對傳統(tǒng)專利制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。由于人工智能目前已經(jīng)能夠生成符合可專利性的技術(shù)成果，既有專利制度面臨變革。在權(quán)利歸屬的制度安排上，需要調(diào)整多方參與主體的利益關(guān)系，構(gòu)建基于“二元主體結(jié)構(gòu)”的權(quán)利主體規(guī)則，以使用者作為基本的專利權(quán)主體，兼顧對投資者利益的保護(hù)，以防止人工智能算法控制者的壟斷；同時(shí)，引入約定優(yōu)先和公平報(bào)酬原則作為合理補(bǔ)充，以實(shí)現(xiàn)人工智能生成技術(shù)方案專利保護(hù)的利益平衡。在權(quán)利保護(hù)的制度構(gòu)建上，需要完善人工智能生成技術(shù)方案的專利申請授權(quán)制度，明確其權(quán)利行使的基本原則與規(guī)范設(shè)計(jì)，以此進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益之間的平衡，推動(dòng)人工智能行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步。
關(guān)鍵詞 人工智能生成技術(shù)方案 專利權(quán) 可專利性 權(quán)利歸屬 公共領(lǐng)域
5、網(wǎng)盤平臺創(chuàng)新服務(wù)的著作權(quán)保護(hù)：從平臺責(zé)任到合規(guī)治理
周輝
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員
摘 要 隨著以秒傳、離線下載、分享、在線播放等為代表的新型網(wǎng)盤服務(wù)的發(fā)展，著作權(quán)人對網(wǎng)盤平臺服務(wù)器上作品的控制力進(jìn)一步下降，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)更加突出。但是，在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，網(wǎng)盤平臺的著作權(quán)法律責(zé)任適用存在顯著困難：一方面網(wǎng)盤平臺很難因現(xiàn)有的服務(wù)創(chuàng)新而承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；另一方面，網(wǎng)盤平臺在收到合格通知后，只能采取在權(quán)利人看來仍很有限的處置措施。考慮到相關(guān)著作權(quán)法律制度適用后并不能約束新增的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，可行的解決方案是結(jié)合當(dāng)前對于“守門人”和合規(guī)治理的理論制度探索，聚焦風(fēng)險(xiǎn)和糾紛集中的大型網(wǎng)盤平臺，構(gòu)建讓其主動(dòng)承擔(dān)社會責(zé)任的機(jī)制。綜合考慮合規(guī)治理的特性、實(shí)施可能性、約束性和動(dòng)力機(jī)制，不同大型網(wǎng)盤平臺可以按照自主與靈活、能力與成本、合法與合作、問責(zé)與激勵(lì)原則，自行或在著作權(quán)監(jiān)管部門的指導(dǎo)下審慎設(shè)計(jì)具體方案。
關(guān)鍵詞 平臺責(zé)任 合規(guī)治理 守門人 網(wǎng)盤 著作權(quán)
6、中國民法總則的希爾伯特問題
朱慶育
南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要 中國民法總則的希爾伯特問題，一方面應(yīng)處于法律科學(xué)整體脈絡(luò)下，所展示的法學(xué)問題具有普遍意義，另一方面又須帶有中國烙印，如此方可彰顯中國對于法律科學(xué)的獨(dú)特貢獻(xiàn)。在此標(biāo)準(zhǔn)下，中國民法總則的希爾伯特問題可概括六項(xiàng)：第一，如何理解民法典總則編的形式邏輯與實(shí)質(zhì)功能？第二，如何看待誠信原則與禁止權(quán)利濫用原則的關(guān)系？第三，如何應(yīng)對自然人與團(tuán)體權(quán)利能力概念及其突破？第四，如何設(shè)置未成年限制行為能力人自由行為界限？第五，如何解釋法典關(guān)于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的立場？第六，如何建構(gòu)融貫的錯(cuò)誤規(guī)則體系？六項(xiàng)問題涉及法典體例、權(quán)利、主體及法律行為四個(gè)基礎(chǔ)領(lǐng)域，或關(guān)乎立法者秉持的私法理念，或關(guān)乎較為單純的規(guī)范技術(shù)，或兼而有之。
關(guān)鍵詞 權(quán)利限制 權(quán)利能力 限制行為能力 權(quán)利變動(dòng) 錯(cuò)誤
7、物權(quán)法爭議問題之挑戰(zhàn)
常鵬翱教授《物權(quán)法的希爾伯特問題》之啟發(fā)
謝在全
東吳大學(xué)講座教授
摘 要 物權(quán)法面臨諸多爭議問題，其中債權(quán)物權(quán)化是早已存在者，至今爭議未歇，因債權(quán)物權(quán)化仍須受物權(quán)法定主義之限制，故法院于裁判上對某種債權(quán)創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力時(shí)，就其物權(quán)化之要件事實(shí)及其效果，嚴(yán)密予以確定，不許以違反誠信原則、權(quán)利濫用原則等一般條款，任意沖破物權(quán)法定主義之框架限制；至電子科技之快速發(fā)展，帶來數(shù)據(jù)新型資產(chǎn)之定位及信息革命對公示機(jī)制之沖擊效應(yīng)，則為物權(quán)法之新挑戰(zhàn)。對于前者，于未及立法規(guī)范前，習(xí)慣法、判例法之運(yùn)用，當(dāng)為最佳因應(yīng)之道；對于后者，登記技術(shù)之創(chuàng)新，講求低成本、高效率，不重在如實(shí)反映物權(quán)狀態(tài)，然因物權(quán)公示內(nèi)容之正確性，恰可降低交易之信息成本，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)有效配置之法律重要任務(wù)，故信息革命對公示機(jī)制之變革力道，似仍須有法律之配套，方能展現(xiàn)。
關(guān)鍵詞 物權(quán)法 債權(quán)物權(quán)化 商業(yè)思維 信息革命 法學(xué)方法
8、論司法解釋的性質(zhì)和效力位階
苗炎
吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心副教授
摘 要 在法律上，司法解釋被定性為效力低于法律的規(guī)范性文件，但其與法律以下各類型立法之間的效力位階未得到明確，這既無法避免其與法律以下各類型立法之間的沖突，也沒有為它們之間發(fā)生沖突時(shí)如何適用提供指引。最高人民法院將司法解釋定性為作為補(bǔ)充性裁判依據(jù)的規(guī)范性法律文件；而在司法裁判中，當(dāng)事人和法院關(guān)于司法解釋性質(zhì)和效力位階的認(rèn)知呈現(xiàn)明顯的多元化。學(xué)者們在理論上對于司法解釋性質(zhì)與效力位階的認(rèn)識立場迥異，迄今并未得出邏輯融貫、符合實(shí)際的結(jié)論。司法解釋在實(shí)質(zhì)意義上就是制定法。綜合考量其特殊性以及若干歷史、現(xiàn)實(shí)等方面因素，司法解釋的效力位階應(yīng)分情況而論：刑事司法解釋的效力僅低于法律。其他司法解釋與行政法規(guī)具有同等效力，二者規(guī)定不一致時(shí)，由全國人大常委會裁決。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作出的變通規(guī)定優(yōu)先于其他司法解釋適用。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與其他司法解釋規(guī)定不一致且不能確定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定是否構(gòu)成對法律的變通規(guī)定時(shí)，由全國人大常委會裁決。
關(guān)鍵詞 司法解釋 效力位階 裁判依據(jù) 制定法
9、重大誤解中的過錯(cuò)要素
意思自治與信賴保護(hù)之平衡
王天凡
北京航空航天大學(xué)副教授
摘 要 在重大誤解制度中，過錯(cuò)的主要表現(xiàn)形式是過失。依據(jù)意思表示錯(cuò)誤中表意人和受領(lǐng)人的過錯(cuò)對撤銷權(quán)及損害賠償?shù)挠绊懀梢詫⒉煌瑖液偷貐^(qū)的立法分為相對人過錯(cuò)要件型、過錯(cuò)排除撤銷型、過錯(cuò)非要件型以及過錯(cuò)賠償要件型四種主要模式。我國法上重大誤解之撤銷權(quán)及損害賠償?shù)姆尚Ч瑧?yīng)基于雙方不同的過錯(cuò)情形，作出不同解釋：第一，撤銷權(quán)之享有不應(yīng)以發(fā)生錯(cuò)誤一方主觀上無過錯(cuò)為要件，《總則編解釋》第19條第2款之但書亦不應(yīng)包括表意人主觀上存在過失的情形。第二，《民法典》第157條應(yīng)作限縮解釋，排除發(fā)生重大誤解的表意人在賠償責(zé)任上的過錯(cuò)要件。第三，若雙方對錯(cuò)誤之發(fā)生均無過失，亦無可歸責(zé)性，則應(yīng)適用風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，由表意人承擔(dān)賠償責(zé)任；但若錯(cuò)誤的發(fā)生可歸責(zé)于相對人，則表意人可免于賠償。第四，相對方不存在合理信賴，應(yīng)構(gòu)成損害賠償?shù)呐懦掠桑p方都存在重大過失時(shí)，不免除發(fā)生錯(cuò)誤一方的賠償責(zé)任。
關(guān)鍵詞 重大誤解 撤銷權(quán) 信賴保護(hù) 過失 損害賠償
10、論住房的雙重性質(zhì)
基于家法則與契約自由原理的觀察
熊靜波
南京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要 在我國憲法與法律中，“房屋”是個(gè)財(cái)產(chǎn)性的概念，“住宅”與人格直接相關(guān)，是個(gè)人格性的概念。有一個(gè)自己的家，同時(shí)擁有一定的財(cái)產(chǎn)，是中國人民在不同歷史時(shí)期為之奮斗的基本善，也是憲法上的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，城鎮(zhèn)居民的住房是以社會總產(chǎn)品為后盾并參照家法則配置的住宅；住房制度改革后，住房轉(zhuǎn)而逐漸成為基于契約原理形成的房屋財(cái)產(chǎn)。家法則與契約自由原理形成雙重可變的復(fù)雜關(guān)系。“房住不炒”是以人民為中心的住房理念，是恩格斯住房觀的中國化。貫徹“房住不炒”，既要反對市場家庭化，也要反對家庭市場化。建設(shè)更好的市場需要對不完全契約進(jìn)行修正，而家法則作為“隱秩序”，可以托庇在較好平衡了契約自由話語與公共服務(wù)屬性的非商品化公租房合同之中。
關(guān)鍵詞 住宅權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán) 家法則 契約原理
11、集中審理視角下民事證據(jù)調(diào)查階段化研究
李凌
西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要 民事訴訟中證據(jù)調(diào)查的順序安排直接關(guān)系到庭審的效率與質(zhì)量。我國立法在庭審?fù)獠繉用鎸⒆C據(jù)調(diào)查置于法庭辯論之前，在證據(jù)調(diào)查內(nèi)部層面將人證置于書證物證之前。實(shí)務(wù)中證據(jù)調(diào)查的內(nèi)部順序又異化為主體輪流舉證的混雜模式，進(jìn)而引發(fā)了調(diào)查程序臃腫拖沓以及人證調(diào)查效果不佳的問題。究其原因，乃在于立法忽視了爭點(diǎn)整理的前提基礎(chǔ)且混淆了不同種類證據(jù)的作用原理。集約化的證據(jù)調(diào)查程序需要具備充分爭點(diǎn)整理及高效人證調(diào)查兩個(gè)要素。我國應(yīng)當(dāng)在庭審?fù)獠侩A段重置法庭辯論與證據(jù)調(diào)查的順位，在證據(jù)調(diào)查內(nèi)部階段將書證物證置于人證之前，并通過主張和書證的整理明確爭點(diǎn)，進(jìn)而在為人證詢問做好充分運(yùn)行準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，完善職權(quán)詢問的規(guī)則以實(shí)現(xiàn)高效集約的證據(jù)調(diào)查。
關(guān)鍵詞 爭點(diǎn)整理 人證調(diào)查 職權(quán)詢問 庭審效率
12、作為上訴機(jī)構(gòu)的總理衙門與美國駐京公使
以“熙爾控楊泰記”上訴案為中心
屈文生
華東政法大學(xué)教授
摘 要 上海公共租界會審公堂于同治十三年末（1875年初）審理的“熙爾控楊泰記案”自光緒二年（1876年）起經(jīng)歷了曲折的上訴過程。美駐京公使同總理衙門作為上訴機(jī)構(gòu)會同受理了該上訴案。總理衙門試圖將案件納入司法軌道處理，提出并運(yùn)用頗有理據(jù)的證據(jù)法原理，而美駐京公使在證據(jù)弱勢的情況下，采取“交涉式司法”，將案件納入政治軌道。美駐京公使對關(guān)鍵性證據(jù)即“高橋輪船”租船契等避而不談，甚至不惜使用炮艦政策，要求清政府“官為保償”，即在上訴階段以外交手段最終將原訴請由楊泰記承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任轉(zhuǎn)為政府責(zé)任。重要的是，美國通過其國內(nèi)立法及同中國訂立的不平等條約等形式，在實(shí)踐中攫取在華領(lǐng)事裁判權(quán)和公使裁判權(quán)，在近代中國不僅設(shè)有領(lǐng)事法庭，還包括久被忽略的公使法庭。美公使法庭對自美駐滬領(lǐng)事法庭或上海會審公堂上訴的案件往往按處理國際關(guān)系問題的路徑或方式解決，這種作法不僅是一種政治交涉，更是美駐京公使行使域外管轄權(quán)和公使裁判權(quán)的具體表現(xiàn)。
關(guān)鍵詞 熙爾控楊泰記案 公使裁判權(quán) 總理衙門 華洋交涉案件 治外法權(quán)
13、因果流程偏離的結(jié)果歸責(zé)分析路徑
高穎文
重慶大學(xué)法學(xué)院助理研究員
摘 要 因果流程偏離不是事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，不適用認(rèn)識錯(cuò)誤的處理規(guī)則，其本質(zhì)是行為實(shí)施后具體因果流程相對于行為人的預(yù)見發(fā)生的偏離，屬于故意犯結(jié)果歸責(zé)的問題。錯(cuò)誤理論對該問題的錯(cuò)誤界定導(dǎo)致了分析方法的錯(cuò)誤，引發(fā)了內(nèi)在邏輯矛盾與標(biāo)準(zhǔn)的不明確性；客觀歸責(zé)理論主觀視角的欠缺導(dǎo)致了歸責(zé)評價(jià)的不完整性，造成內(nèi)在邏輯矛盾和標(biāo)準(zhǔn)正當(dāng)性危機(jī)。結(jié)果歸責(zé)的本質(zhì)是對故意既遂犯不法完整性的檢驗(yàn)，內(nèi)容是對主客觀事實(shí)在規(guī)范范圍內(nèi)的同一性評價(jià)，方法是檢驗(yàn)主客觀事實(shí)的重合部分是否為禁止風(fēng)險(xiǎn)所包含。因果流程偏離的結(jié)果歸責(zé)分析路徑是，比較行為人認(rèn)識的風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)與客觀實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，對兩者重合部分加以描述，以裁判者視角，立足行為時(shí)點(diǎn)，結(jié)合自然因果法則與規(guī)范保護(hù)目的，判斷主客觀事實(shí)的重合部分是否足以評價(jià)為創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。
關(guān)鍵詞 因果流程偏離 結(jié)果歸責(zé) 錯(cuò)誤理論 客觀歸責(zé)
14、美國法律如何防控外國威脅
基于美國國家安全法律的考察
謝宇
廣東外語外貿(mào)大學(xué)廣東法治研究院講師
摘 要 美國國家安全法律已經(jīng)建構(gòu)起內(nèi)容繁多、體系復(fù)雜的外國威脅防控機(jī)制，涵蓋了政治安全，國防、情報(bào)與數(shù)據(jù)安全，經(jīng)濟(jì)和技術(shù)安全等重要領(lǐng)域。美國國家安全法律對外國威脅的防控呈現(xiàn)出應(yīng)勢而變、外嚴(yán)內(nèi)寬的基本特征。這一特征背后的核心影響因素在于美國對本國利益優(yōu)先的堅(jiān)持和對公民憲法權(quán)利的重視。為了更好地應(yīng)對美國國家安全法律體系，維護(hù)我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益，我國應(yīng)當(dāng)及時(shí)完善應(yīng)對思路：在事前預(yù)防階段，要立足美國國家安全戰(zhàn)略預(yù)判其國家安全立法、執(zhí)法走向，加強(qiáng)我國各類主體在國家安全領(lǐng)域的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，并完善涉外法治人才的培養(yǎng)體制；在事后救濟(jì)階段，要善于運(yùn)用美國國內(nèi)分權(quán)制衡的憲法機(jī)制，善于運(yùn)用美國憲法法律中關(guān)于個(gè)人權(quán)利的規(guī)定，并將法律手段和其他手段相結(jié)合。
關(guān)鍵詞 國家安全 國家利益 美國 涉外法治