2、侵權(quán)法的希爾伯特問題
程嘯
保險法上道德風(fēng)險控制機制省思
武亦文 武漢大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：長期以來，我國保險領(lǐng)域的道德風(fēng)險問題因理論關(guān)注的相對不足而未得到有效應(yīng)對和解決。“道德風(fēng)險”在保險法上是一個與道德相關(guān)的規(guī)范性概念，內(nèi)涵系投保方在擁有保險保障之后故意或因重大過失而導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生或擴大，包含投保欺詐行為。保險制度曾因誘發(fā)道德風(fēng)險這一負外部性而遭受質(zhì)疑，但由于其巨大的制度收益和社會價值，有必要且應(yīng)當(dāng)通過發(fā)展道德風(fēng)險控制機制來降低制度成本，促進社會福利最大化。保險法上的道德風(fēng)險控制機制在我國司法上已得到較多關(guān)注、確認和適用，體現(xiàn)為技術(shù)、條款、原則、規(guī)則四種樣態(tài)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以“技術(shù)手段和法律手段相結(jié)合”以及“道德風(fēng)險的控制應(yīng)符合比例原則”作為我國保險法上道德風(fēng)險控制機制的基本建構(gòu)原則，并從實施維度、時間維度、主體維度三個維度對道德風(fēng)險控制機制進行類型整合，通過宏觀體系的完善與微觀規(guī)范的優(yōu)化破解我國保險業(yè)的道德風(fēng)險難題。
關(guān)鍵詞： 保險 道德風(fēng)險控制 重大過失 信息不對稱
侵權(quán)法的希爾伯特問題
程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：侵權(quán)法的根本任務(wù)在于協(xié)調(diào)權(quán)益保護與行為自由之間的關(guān)系，由此產(chǎn)生了一些重大疑難問題。對這些問題的研究有助于正確地闡釋與適用《民法典》侵權(quán)法律規(guī)范，構(gòu)建中國侵權(quán)法的理論體系與話語體系。這些侵權(quán)法中的“希爾伯特問題”包括：民事權(quán)益的區(qū)分保護應(yīng)當(dāng)通過何種路徑加以實現(xiàn)？是否有必要區(qū)分兩個層次因果關(guān)系及各自的判斷標準是什么？侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)如何保護純粹經(jīng)濟損失？違法性要件是否具有獨立存在的必要？如何確定違反保護性規(guī)范產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任？安全保障義務(wù)的適用范圍能否擴張至網(wǎng)絡(luò)空間？共同加害行為的主觀要件如何及其與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系構(gòu)建的關(guān)系為何？
關(guān)鍵詞： 民法典 侵權(quán)法 民事權(quán)益 因果關(guān)系 違法性
中國“執(zhí)行難”應(yīng)對模式的實證研究
基于區(qū)域經(jīng)驗的分析
左衛(wèi)民 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：中國民事執(zhí)行的主要問題，可謂“又多又難”。以某都會區(qū)法院為樣本的實證研究顯示，我國民事執(zhí)行特別是基層執(zhí)行有著獨特的中國特色，包括案件長期增長、以本院判決書為主、合同糾紛為主、自然人系主要被執(zhí)行人、金錢標的為主。法院系統(tǒng)近年來不斷探索完善執(zhí)行模式：大幅增加投入資源、推進執(zhí)行組織機制改革并調(diào)整相應(yīng)的權(quán)力構(gòu)造、構(gòu)建信息化的執(zhí)行體系、強化執(zhí)行懲戒措施和打造規(guī)范、公正、有效的執(zhí)行管理體系等。具有中國特色的成熟、成功的民事執(zhí)行模式已經(jīng)初步形成，并體現(xiàn)在《中華人民共和國民事強制執(zhí)行法（草案）》中。鑒于執(zhí)行案件數(shù)量仍可能居高不下甚至上升，應(yīng)在反思既有改革的基礎(chǔ)上，進一步打造體現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的執(zhí)行模式：構(gòu)建長期、穩(wěn)定與充足的人財物配備制度，增強執(zhí)行強制力，完善執(zhí)行組織和執(zhí)行權(quán)內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，持續(xù)推進執(zhí)行信息化，探索公正與效率兼顧的執(zhí)行管理體系，改進審執(zhí)銜接工作，重視源頭治理。
關(guān)鍵詞： 執(zhí)行難 執(zhí)行改革 實證研究 執(zhí)行模式 強制執(zhí)行法
論我國刑法分則中的組織行為
唐稷堯 四川師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：作為組織型犯罪構(gòu)成要件之核心的不法行為類型，我國刑法分則中的組織行為具有超越總則規(guī)定的特殊意義。以德日為代表的大陸法系國家刑法基于行為支配理論將組織行為納入總則的共同犯罪體系，從而實現(xiàn)“組織行為的正犯行為化”，最終形成了刑法打擊組織行為的基本路徑。而在我國，“組織犯+組織行為分則化”是我國刑法打擊組織行為的基本路徑，并呈現(xiàn)出組織行為分則化的擴張傾向。我國刑法的路徑選擇是建立在充分評價組織行為的危害性與危險性基礎(chǔ)上，既有利于貫徹罪刑法定主義、實現(xiàn)刑法保護功能，也體現(xiàn)了制度設(shè)計的歷史傳承性。由于分則條款對組織行為采取的是單一用語下層級化罪狀描述模式，應(yīng)當(dāng)從邏輯、常識與體系三個維度，圍繞其核心涵義實現(xiàn)對個罪中組織行為的個別化解釋。
關(guān)鍵詞： 組織行為 刑法分則 解釋
民事略式訴訟程序初論
吳英姿 南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：略式程序是從羅馬法普通程序簡化變革過程中分化出來的獨立的特種訴訟程序，與普通程序的簡化版簡易程序分屬不同的程序范疇。各具體略式程序用途各異，但共享核心程序元素而具有家族相似性：略式程序的目的不是解紛，而是迅速形成執(zhí)行名義；不對主訴案件進行完整、實質(zhì)審理即作出裁判；其裁判有形式確定力和執(zhí)行力，沒有既判力。略式程序與普通程序相通，但不依附于訴訟程序而獨立運行。它在程序標的、程序結(jié)構(gòu)、審理方式和裁判效力上與非訟程序有本質(zhì)區(qū)別。略式程序適合于當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有實質(zhì)爭議、對及時實現(xiàn)權(quán)利或?qū)で箢A(yù)防性保護有迫切需要的案件。其運行機理遵循實體權(quán)利邏輯。為確保程序正當(dāng)性，略式程序保障當(dāng)事人法定聽審權(quán)，并賦予當(dāng)事人異議權(quán)。當(dāng)事人的異議構(gòu)成實質(zhì)爭議的應(yīng)當(dāng)終結(jié)程序。
關(guān)鍵詞: 略式程序 簡易程序 非訟程序 家族相似 最低限度程序保障
環(huán)境民事公益訴訟的司法執(zhí)行功能及其實現(xiàn)
王慧 上海海事大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：環(huán)境民事公益訴訟是我國環(huán)境法制的一大創(chuàng)新。從我國環(huán)境民事公益訴訟的設(shè)計及其實踐看，其發(fā)揮了環(huán)境行政司法執(zhí)行的功能，如此方可合理解釋環(huán)境民事公益訴訟案件對行為違法性和環(huán)境行政的強調(diào)，有效協(xié)調(diào)環(huán)境民事公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的關(guān)系。環(huán)境民事公益訴訟使法院一定程度上參與環(huán)境行政執(zhí)法，在我國大力推行環(huán)境司法專門化的時代背景下，法院有資源和能力處理涉案環(huán)境事務(wù)，不會替代傳統(tǒng)的環(huán)境行政執(zhí)法機構(gòu)。為了有效發(fā)揮環(huán)境民事公益訴訟的司法執(zhí)行功能，應(yīng)當(dāng)適度擴張而不是嚴格限制環(huán)境保護非政府組織的范圍。在尊重環(huán)境行政機構(gòu)執(zhí)法自由裁量權(quán)的原則下，環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政執(zhí)法應(yīng)有效銜接，通過行政答復(fù)制度或訴前通知等待制度來強化環(huán)境行政參與是可選方案。
關(guān)鍵詞： 環(huán)境民事公益訴訟 公民訴訟 行政執(zhí)法 環(huán)境司法 行政參與
環(huán)境法典基石概念探究
從資源、環(huán)境、生態(tài)概念的變遷切入
鞏固 北京大學(xué)法學(xué)院研究員
摘 要：“資源”“環(huán)境”“生態(tài)”作為自然的三種指稱，內(nèi)涵、外延均發(fā)生著從狹義到廣義的變遷，彼此關(guān)系從涇渭分明到交叉重疊，呈以生態(tài)為中心的“一體三面”狀。與此情形類似，分別以這三大概念為基石的“環(huán)境（保護）法”“（自然）資源法”和“生態(tài)（保護）法”也從分別指涉“污染防治”“資源利用和保存”“生態(tài)區(qū)域保護”的三類立法，向著以生態(tài)系統(tǒng)管理為基礎(chǔ)的綜合性立法轉(zhuǎn)變，從而構(gòu)成現(xiàn)代“大環(huán)保”立法的“一體三面”。就現(xiàn)實國情看，中國環(huán)境法典應(yīng)以“生態(tài)環(huán)境”為基石概念，對其作出具有實踐指向、體現(xiàn)生態(tài)視角的立法界定，并以之為基礎(chǔ)命名法典及總則相關(guān)章節(jié)，構(gòu)建基本制度體系。單一的“資源”“環(huán)境”和“生態(tài)”概念可用于具體制度構(gòu)建，形成分工協(xié)同的三大分編，并作相應(yīng)改造，依不同策略運用。
關(guān)鍵詞： 環(huán)境法典 基石概念 資源 環(huán)境 生態(tài)
判例之外：民國裁判文書公開的復(fù)調(diào)敘事
聶 鑫 清華大學(xué)法學(xué)院教授
何思萌 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：民國時期的裁判文書公開集中于中央和地方司法或司法行政機關(guān)發(fā)行的司法公報及審判機關(guān)出版的刊物上。這些刊物上所刊登的裁判文書與原本無異，選取的案件具有一定代表性，是當(dāng)時法學(xué)研究的一手材料。此類裁判文書公布后，引起了多方關(guān)注，地方司法公報轉(zhuǎn)載中央發(fā)布的判例要旨、法學(xué)家收集匯編裁判文書、法官和律師在案件審理中援引案例，形成了由多層級法律機關(guān)、多類型法律職業(yè)共同參與的“復(fù)調(diào)敘事”。在發(fā)揮判例的審判指導(dǎo)功能之外，裁判文書的公開建構(gòu)起了中央與地方、審判機關(guān)與法律研究者對部分典型案件的共識，使裁判文書的書寫風(fēng)格完成近代化轉(zhuǎn)向，推動了法學(xué)研究的深入，有效地促進了審判質(zhì)量的提高與國家司法的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞： 司法公報 裁判文書公開 判決例 司法統(tǒng)一
明代監(jiān)察類基本法律《憲綱》考論
陳國平 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員
摘 要：明朝的法律體系由基本法律和條例構(gòu)成。基本法律即“祖宗成法”，不容后世更改。《憲綱》屬于基本法律，具有不可更改的特性。宣宗、英宗考定《憲綱》意在維護其權(quán)威，經(jīng)考定后洪武四年《憲綱》的內(nèi)容基本上都被保留下來，所增加的內(nèi)容是以編例的形式附于其后，強化了洪武《憲綱》作為基本法律的地位與性質(zhì)。正統(tǒng)四年后《憲綱》的名稱一直相沿未改。學(xué)界對《憲綱》長期存在一些不準確甚至錯誤的說法，系誤傳或?qū)κ妨系恼`讀所致。在《憲綱》之外不存在其他監(jiān)察類單行基本法律，這一點對從總體上認識明代法制的特點具有重要意義。
關(guān)鍵詞： 明朝 監(jiān)察立法 憲綱 法律體系
社科法學(xué)如何處理規(guī)范性問題？
兼與雷磊教授商榷
吳義龍 河南大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：在法學(xué)研究中，人們無法從“是”推出“應(yīng)當(dāng)”這一“休謨問題”在法學(xué)研究中的具體體現(xiàn)，便是經(jīng)驗研究能否以及如何處理法的規(guī)范性問題。無論從封閉體系還是開放體系的角度回答這一問題，法教義學(xué)都面臨諸多困境，其根源在于證立邏輯以及形式化和非語境的局限。社科法學(xué)從因果解釋角度回答這一問題且直面“休謨問題”：價值是客觀的主體性事實；可以借助問題和對問題的成功解決跨越從“是”到“應(yīng)當(dāng)”的鴻溝。在這一過程中，“價值判斷”至關(guān)重要。社科法學(xué)的回答，是基于方法論上“猜測—反駁”的演繹假設(shè)的檢驗邏輯。在這一啟示下，法教義學(xué)和社科法學(xué)的合作有了新視角：社科法學(xué)的相對優(yōu)勢在于能較好應(yīng)對不確定性情形下的各種問題從而形成規(guī)范；法教義學(xué)的相對優(yōu)勢則體現(xiàn)于在相對確定的語境下協(xié)調(diào)各種規(guī)范使之體系化以便應(yīng)對各種具體案件。
關(guān)鍵詞： 社科法學(xué) 法的規(guī)范性 因果規(guī)律 價值判斷 檢驗邏輯
文字之外：冤錯案件事實問題糾正機制分析
劉忠 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：普通刑事案件的復(fù)雜性可以通過與歷史遺留性質(zhì)問題的案件進行對比而得以展示。普通刑事案件發(fā)生冤錯，主要在于事實認定，而非法律適用。事實認定，是一種無法完全用文字進行表述的內(nèi)心體驗。由于不同的經(jīng)歷、教育背景、職業(yè)利益等原因，偵查人員和審判人員對被給定的同一個案件事實，具有不同體驗，往往形成認知分歧。案件復(fù)審，基本發(fā)生在原審生效多年后。原審親歷過現(xiàn)場，并與被告人和其他訴訟參與人有過直接、言辭方式的互動。復(fù)審只能依賴紙面閱讀。由于時空的轉(zhuǎn)換，原審和復(fù)審具有十年以上的視域跨度和認知差異，因此易形成事實判斷對立。對于事實問題的認知對立，集中展示在如何看待“真兇”的出現(xiàn)。相對于政治和制度大敘事，以認知能力提高為視角，對于冤錯案件事實問題判斷和糾正機制的建立，具有更為基礎(chǔ)的地位。
關(guān)鍵詞： 冤錯 事實問題 體驗 視域 認知
共犯本質(zhì)論重述
行為共同說的本土化證成
姚培培 中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師
摘 要：我國通說關(guān)于共同犯罪成立條件的見解造成了實務(wù)中的罪刑脫鉤現(xiàn)象。對共犯本質(zhì)的不同理解會影響對共犯成立范圍的認定。完全犯罪共同說、強硬的部分犯罪共同說以及緩和的部分犯罪共同說均存在問題。以因果性為核心、以共同事實為基礎(chǔ)、以待評價的共犯本身為視角的行為共同說，具有相對于犯罪共同說的理論優(yōu)越性，能夠整合限制從屬性說，在共犯處罰根據(jù)上更為妥當(dāng)，也更適應(yīng)我國刑事立法。在行為共同說的指導(dǎo)下，對各共犯人適用不同的分則條文就成為可能，而且罪刑脫鉤的現(xiàn)象也得到消解。
關(guān)鍵詞： 罪刑脫鉤 共犯本質(zhì) 犯罪共同說 行為共同說
從法律保留到法律先定
劉志鑫 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員
摘 要：“法律保留”概念誕生在德國，后經(jīng)日本轉(zhuǎn)介進入中國已近百年。但漢語翻譯丟失關(guān)鍵信息，與德文原意有明顯落差，由此引發(fā)中國公法學(xué)對該概念的雙重誤解：或混淆于縱向的立法權(quán)專屬，或限縮在橫向的立法權(quán)專屬。追根溯源，奧托·邁耶創(chuàng)造這一概念是為了確立“先法律后行政”的規(guī)范關(guān)系，故應(yīng)嚴格按照字面意思重譯為“法律先定”。在德國當(dāng)時的君主立憲制下，“法律先定”雖只是相對、有限的先定，但從兩個不同方向有力推動法律介入君權(quán)與行政權(quán)之間，進而逐步拉開君權(quán)與行政權(quán)的距離，持續(xù)調(diào)整“君主—議會—政府”三角關(guān)系。由此可見，“法律先定”的本質(zhì)是界定立法、行政幾種權(quán)力的活動空間和先后順序，它們之間誰輕誰重尚要具體問題具體分析，但誰先誰后卻是現(xiàn)代國家的定局。
關(guān)鍵詞： 立法權(quán)專屬 法律保留 君主立憲制
行政訴訟中律師代理影響因素與效果的實證考察
張亮 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員
摘 要：律師參與是行政訴訟制度目的實現(xiàn)的重要支點。通過特定范圍裁判數(shù)據(jù)的定量研究發(fā)現(xiàn)，我國行政訴訟律師代理率的局部差異比較顯著。經(jīng)濟能力、權(quán)力壓力、維權(quán)意識、權(quán)利類型等影響因素的二元回歸分析顯示，各地的律師參與水平受到市場供需和法治環(huán)境等因素不同程度的影響，存在一個原告律師代理率的“區(qū)域閾值”。律師代理的實效性分析表明，律師的專業(yè)服務(wù)總體上對行政訴訟制度運行產(chǎn)生了積極作用。基于上述局部差異、影響因素與實效性考察，可提出“黏合功能”理論作為解釋，即行政訴訟中的律師代理實際上有助于行政訴訟制度各項目的均衡實現(xiàn)。為提高行政爭議解決的法治化水平，有必要強化行政訴訟法律援助和政府公職律師的內(nèi)外部政策激勵，進一步改善行政訴訟律師參與的供需狀況。
關(guān)鍵詞： 行政訴訟 律師代理 影響因素 區(qū)域閾值 黏合功能