9、未成年人保護立法的理念與制度體系
葉小琴
10、司法認同的期望象征
反思“無偏倚性”程序策略
陳洪杰
11、刑事合規(guī)與認罪認罰從寬的融合
企業(yè)合規(guī)從寬制度研究
孔令勇
達摩治國：阿育王與印度佛教法文化
作者：魯楠 清華大學法學院副教授
摘要：孔雀王朝是古代印度首個統(tǒng)一的中央集權(quán)帝國，阿育王是孔雀王朝的第三位君主。阿育王通過吸收并改造以佛教法文化為代表的思想資源，設(shè)計并實施了達摩治國方略，將轉(zhuǎn)輪王理想與現(xiàn)實主義治國術(shù)結(jié)合，實現(xiàn)了倫理與政治的新綜合。這種新綜合方案借助佛教法文化和其它沙門思想提升王權(quán)，使王權(quán)與官僚體系緊密配合；借助佛教法文化塑造新倫理，創(chuàng)造具有包容性的統(tǒng)治意識形態(tài)；通過佛教法文化緩和現(xiàn)實主義治國術(shù)的嚴酷，形成張弛有度的統(tǒng)治格局。但由于阿育王的達摩治國偏離婆羅門教主流文化，加之孔雀王朝的文化差異和政治離心作用，使這一治國方略遭遇危機。印度建國后，阿育王輪作為國家政治象征，包含統(tǒng)一、包容、和平、共和與文明五重政治想象，融入了現(xiàn)代印度法文化當中。
關(guān)鍵詞：孔雀王朝 阿育王 達摩 佛教法文化
從當事人的訴訟策略看清代“訟費高昂”書寫的話語性特征
作者：尤陳俊 中國人民大學法學院副教授
摘要：清代的許多文獻常常概括性地聲稱打官司的費用非常高昂，以至于往往會讓訴訟兩造傾家蕩產(chǎn)。這種被官員和士大夫們大力宣揚的說法，不僅成為當時社會中廣為流傳的刻板印象，而且還直接影響到當代的許多研究者對此問題的認識。在清代，由于吏役收取司法陋規(guī)的作法在各地方衙門中的廣泛存在，打官司的費用對于許多普通民眾來說確實會是一筆相當大的開銷，但也未必皆是實際沉重到讓人完全無法承受。對清代訟費“高昂”程度的重新檢視，需要看到有許多當事人采用了一些內(nèi)含著某種經(jīng)濟理性的訴訟策略，例如“圖準不圖審”“官司打半截”，又或者多人分攤訟費，從而在不同程度上實際降低了司法陋規(guī)所帶來的經(jīng)濟壓力。在面對清代史料中那些關(guān)于“訟費高昂”的說法時，我們需要同時注意到“訟費高昂”書寫作為一種特殊話語所具有的微妙功能，進而發(fā)掘其書寫者和主要言說者的主觀意圖。
關(guān)鍵詞：訟費高昂 司法陋規(guī) 訴訟策略 經(jīng)濟理性 話語性特征
環(huán)境法典編纂視閾中的人與自然
作者：呂忠梅 中國法學會副會長
摘要：法典編纂者所秉持的人類觀、自然觀，構(gòu)成環(huán)境法典的“前見”，是環(huán)境法典編纂研究必須首先解決的立法哲學問題。環(huán)境法典中的人，集自然屬性與社會屬性于一身，經(jīng)由從生態(tài)系統(tǒng)居民到地球村居民、從當代人到后代人的演變，其人性標準由理性經(jīng)濟人拓展至“生態(tài)理性經(jīng)濟人”。環(huán)境法典中的自然，呈現(xiàn)出“資源—環(huán)境—生態(tài)”三個面向，三者均為人類生存發(fā)展所必需的自然條件，但其對人的生存和發(fā)展的作用各不相同。環(huán)境法典應以全新人類觀、自然觀為基礎(chǔ)，將可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)文明的哲學觀念轉(zhuǎn)化為具體的價值取向，通過重構(gòu)法律關(guān)系的方式將“生態(tài)理性經(jīng)濟人”假設(shè)與“一體三面”的生態(tài)環(huán)境概念體現(xiàn)為人們具體的權(quán)利義務(wù)。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典編纂 生態(tài)理性 經(jīng)濟人 生態(tài)環(huán)境 可持續(xù)發(fā)展
論我國的法定機構(gòu)
作者：葉必豐 上海交通大學凱原法學院教授
摘要：我國內(nèi)地的法定機構(gòu)源自深圳的探索，現(xiàn)多設(shè)于自貿(mào)區(qū)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)。它是獨立于行政編制、事業(yè)編制和企業(yè)編制的新型公共管理組織，屬于非營利性的專門目的公法人。它經(jīng)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章規(guī)定，由政府設(shè)立，根據(jù)授權(quán)或委托獲得行政職權(quán)或代為行使行政職權(quán)。法定機構(gòu)基于授權(quán)而成為授權(quán)行政主體，基于職權(quán)委托而成為職權(quán)行政主體。法定機構(gòu)受政府或其設(shè)立的機構(gòu)領(lǐng)導，大多按決策和執(zhí)行二分制結(jié)構(gòu)組織，具有一定的靈活性。法定機構(gòu)適合作為區(qū)域合作的管理機構(gòu)，可以構(gòu)成《地方各級人民法代表大會和地方各級人民政府組織法》第80條規(guī)定的“區(qū)域協(xié)同發(fā)展工作機制”。
關(guān)鍵詞：法定機構(gòu) 公法人 授權(quán) 職權(quán)委托 區(qū)域合作
立法修改視角下的技術(shù)措施保護范圍
作者：王遷 華東政法大學教授
摘要：2020年《著作權(quán)法》直接納入了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對技術(shù)措施的定義，導致防止未經(jīng)許可運行計算機程序的“接觸控制措施”和防止未經(jīng)許可復制作品的“版權(quán)保護措施”被排除出保護范圍，導致難以對計算機程序提供有效保護和與國際條約不符的后果。在再次修改《著作權(quán)法》之前，對此問題只能通過《著作權(quán)法實施條例》或司法解釋對技術(shù)措施的擴大“解釋”加以解決。2020年《刑法》規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施入罪的用語在字面上未納入對技術(shù)措施提供規(guī)避手段的行為，導致大大縮減了對技術(shù)措施的保護范圍，使該條款基本失去意義。應根據(jù)《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中相同用語之間的關(guān)系，將《刑法》中的該用語解釋為涵蓋提供規(guī)避手段的行為。
關(guān)鍵詞：技術(shù)措施 接觸控制措施 版權(quán)保護措施 直接規(guī)避 提供規(guī)避手段
專利確權(quán)的屬性重釋與模式選擇
作者：李雨峰 西南政法大學民商法學院教授
摘要：發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)之后，對專利權(quán)效力的審查存在行政和司法兩種確權(quán)模式，多數(shù)國家以一種模式為主，輔之另外一種模式進行矯正。我國專利確權(quán)采取的是行政模式，產(chǎn)生了程序冗長、關(guān)聯(lián)訴訟、角色錯位等問題。從申請人角度看，專利確權(quán)反映的是發(fā)明創(chuàng)造最終應否獲得專利權(quán)的問題；從確權(quán)機構(gòu)角度看，專利確權(quán)體現(xiàn)了行政確認的屬性，具有一定的財產(chǎn)管理性質(zhì)。就專利權(quán)而言，發(fā)明人的貢獻是權(quán)利基礎(chǔ)，國家專利行政機構(gòu)的“登記”是行政確認，具有劃定權(quán)利邊界的功能。在管理知識財產(chǎn)的方法上，存在著事先管理和事后管理兩種方法，不同的財產(chǎn)形態(tài)采取了不同的管理方法。在國家專利行政機構(gòu)和司法機構(gòu)之間，對專利采取哪種管理方法，重要的考量要素是效率。我國《專利法》應當引入司法確權(quán)，對其權(quán)限進行合理配置，以克服行政確權(quán)的局限。
關(guān)鍵詞：專利確權(quán) 司法確權(quán) 確權(quán)屬性 財產(chǎn)管理 二元模式
個人信息保護的反壟斷法視角
作者：張占江 上海財經(jīng)大學法學院教授
摘要：市場雙重結(jié)構(gòu)失衡，使得對隱私的個人保護（私法）、國家保護（公法）存在著明顯不足，亟需作為市場修復機制的反壟斷法支援。反壟斷法關(guān)注隱私侵害并不是對其內(nèi)在機理的顛覆。從一開始，它就被定位為對競爭的保護，而非與某項特定的消費者福利掛鉤。芝加哥學派“唯價格論”使得非價格損害被遺漏，限縮了反壟斷法的視野。新布蘭代斯學派主張的以結(jié)構(gòu)關(guān)切為核心的競爭保護觀，則為反壟斷法適應隱私保護的需求鋪平了道路。反壟斷法融入個人信息保護法律體系，在填補了個人保護、國家保護的缺口之外，還激活了自我控制規(guī)則和豐富了國家保護層次。這種融入絕非簡單的制度拼接，而是需要對不同保護機制之間潛在的沖突進行調(diào)和，最終形成多種保護機制的攜手并進。
關(guān)鍵詞：雙重失衡 個人信息保護 反壟斷法 新布蘭代斯學派 結(jié)構(gòu)關(guān)切
類型化視角下訴訟請求合并的程序展開
作者：段文波 西南政法大學比較民事訴訟法研究中心教授
摘要：實踐中，同一原告往往向同一被告提出數(shù)個訴訟請求，從而構(gòu)成訴的客觀合并，法院對其合并審理可以減輕當事人訟累、節(jié)約司法資源、提高訴訟效率并防免矛盾判決。根據(jù)數(shù)個請求之間的關(guān)系，訴訟請求合并一般分為單純合并、預備性合并與選擇性合并。由于2015年民訴法司法解釋要求合并的各請求必須“基于同一事實”，因此實踐中將訴的單純合并排除在外。又因我國對請求權(quán)競合采“選擇消滅”模式，幾無適用選擇性合并的空間。至于預備性合并，在起訴時又面臨請求難以特定的敗訴風險：我國訴的合并要件可能因過于嚴苛而喪失適用的廣泛性。有鑒于此，是否許可訴的客觀合并，原則上應限于適用同一訴訟程序，并不要求各請求基于同一事實產(chǎn)生。即便當事人提出合并的申請，是否合并仍然取決于法院裁量。對于當事人提出的數(shù)個訴訟請求，法院可以依職權(quán)進行訴的分離，但當各請求之間具有關(guān)聯(lián)性時應限制分離。
關(guān)鍵詞：訴訟請求 單純合并 預備性合并 選擇性合并 合并審理
未成年人保護立法的理念與制度體系
作者：葉小琴 武漢大學法學院副教授
摘要：通過將美國少年法院法視為現(xiàn)代少年刑法的歷史起源，我國法學界引入保護主義研究未成年人法。然而保護主義在建構(gòu)層面忽視美國干預主義和轉(zhuǎn)處主義的理念鴻溝，體系論層面也沒有形成闡釋未成年人犯罪特殊法律責任制度的基本概念和理論框架。基于社會系統(tǒng)論的分析表明，圍繞多元主義的立法理念，我國形成了具有不同基本功能的“三根支柱”制度體系。“第一根支柱”秉承支持主義理念，將未成年人視為未來的有效人力資本，健全支持積極生育及未成年人合法權(quán)益保障的制度。“第二根支柱”秉承矯治主義理念，將未成年人視為容易被環(huán)境誘使實施違法犯罪行為的高危人群，健全分級矯治未成年人罪錯行為的制度。“第三根支柱”秉承轉(zhuǎn)處主義理念，將未成年人視為年幼的犯罪人，健全科學懲罰涉罪未成年人的制度。此外，涉罪未成年人保護刑事立法還具有“保護區(qū)”“試驗田”和“連通器”的具體功能。
關(guān)鍵詞：未成年人法 社會系統(tǒng)論 支持主義 矯治主義 轉(zhuǎn)處主義
司法認同的期望象征
反思“無偏倚性”程序策略
作者：陳洪杰 南京大學法學院副研究員
摘要：從分配正義的角度來看，就權(quán)力合法性展開的辯護必須要經(jīng)過每個人兩種內(nèi)在立場（利己性與公共性）的檢驗，權(quán)力不能僅僅自詡具有“無偏倚性”就任意制造每個人內(nèi)在的分裂和沖突，而應當努力謀求能夠?qū)χ右哉系恼w性立場，這在政治構(gòu)想上形成了基于相互性立場的道德推理方式。其理由在于，相互同意的平等性與開放選擇性使得每個人都可以想象當自己處于那個需要就公共權(quán)力之行使給出理由或者表示接受的角色位置時，自己會如何做出判斷，從而形成一種既明確納入每個人自己的理性考慮，同時又能夠通過“無偏倚性”立場檢驗的公共選擇。以此觀之，司法越是以一種高度同質(zhì)化的決策權(quán)力的“無偏倚性”作為自我正當化的程序策略，其越可能在零和的利益博弈中面臨不足為信的認同困境；反之，司法程序越是愿意以開放參與和結(jié)構(gòu)分化的決策象征給當事人提供自我伸張的想象空間，并使之納入經(jīng)過相互性檢驗的整體性立場之中，就越具有整合認同的程序張力。
關(guān)鍵詞：司法象征 司法信任 協(xié)同主義 民事訴訟模式 主體間性
刑事合規(guī)與認罪認罰從寬的融合
企業(yè)合規(guī)從寬制度研究
作者：孔令勇 安徽大學法學院副教授
摘要：刑事合規(guī)目前在我國處于從理念引入向制度構(gòu)建的過渡階段，構(gòu)建思路亟需明確。從制度內(nèi)核相似性與制度構(gòu)建經(jīng)濟性的角度分析，刑事合規(guī)與認罪認罰從寬的融合構(gòu)建具有較大優(yōu)勢，也在改革試點中被逐漸接受。企業(yè)合規(guī)從寬制度的構(gòu)建，需從企業(yè)認罪認罰的方式、從寬的種類、認罪認罰有效性審查及配套機制等方面展開。具體而言，涉罪企業(yè)通過構(gòu)建合規(guī)計劃實現(xiàn)認罪認罰，并可就起訴與否及罰金數(shù)額等問題與檢察機關(guān)協(xié)商。在從寬方面，對涉罪企業(yè)的實體從寬可在訴訟全流程體現(xiàn)，只是程序從簡與強制措施從緩的實現(xiàn)，需要厘清合規(guī)考察期與訴訟期限的關(guān)系，設(shè)立對企業(yè)的強制措施。認罪認罰有效性是從寬的前提，其核心是合規(guī)計劃的有效性，應符合有效合規(guī)計劃的標準并由適合的第三方組織進行審查。此外，刑事合規(guī)與認罪認罰從寬制度的融合，還將對涉企案件的證據(jù)與證明、救濟措施的樣態(tài)以及刑事辯護的重心產(chǎn)生較大影響，需進行有針對性的分析構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：刑事合規(guī) 認罪認罰從寬 企業(yè)合規(guī)從寬 有效合規(guī)
憲法社會權(quán)性質(zhì)的教義學探析
作者：劉馨宇 中央財經(jīng)大學法學院講師
摘要：社會權(quán)的主要作用是通過國家積極介入去調(diào)節(jié)個人難以改變的既存差異，保障機會平等，進而促進社會公正。憲法社會權(quán)的“權(quán)”應理解為密切的權(quán)利關(guān)聯(lián)性，但并非實質(zhì)上的基本權(quán)利。憲法社會權(quán)條款僅具有客觀法性質(zhì)，課以國家積極作為的義務(wù)，但并不對應個人的主觀請求權(quán)，應被理解為國家任務(wù)。雖然社會權(quán)與給付義務(wù)功能都強調(diào)社會法治國理念下的國家積極作為義務(wù)，但二者在再主觀化的條件、適用對象、實現(xiàn)程度等方面均存在顯著差異，本質(zhì)作用并不相同，社會權(quán)無法取代給付義務(wù)成為基本權(quán)利功能。
關(guān)鍵詞：社會權(quán) 基本權(quán)利 給付義務(wù) 機會平等 國家任務(wù)
商法的祛魅
經(jīng)由企業(yè)經(jīng)營組織建構(gòu)商事法律關(guān)系
作者：施鴻鵬 復旦大學法學院講師
摘要：形成商事法律關(guān)系的評價機制是建構(gòu)商法體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)商法學說對商事法律關(guān)系的界定存在不足：權(quán)利客體的特殊性對于商事法律關(guān)系的評價意義有限；傳統(tǒng)的商主體學說是形式性的；以主體的交易經(jīng)驗等因素作為直接的評價連接點不僅存在巨大缺陷，而且缺乏實證法基礎(chǔ)。《民法典》原則上將商事因素作為多項制度的考量因素之一，例外地規(guī)定了針對企業(yè)的特別制度。從商法典的普遍歷史來看，企業(yè)經(jīng)營組織是各國商法的共同基礎(chǔ)。規(guī)范性平均類型意義上的企業(yè)經(jīng)營組織是由最低限度的勞動力與復數(shù)財產(chǎn)要素所組成的獨立、持續(xù)營業(yè)的組織化統(tǒng)一體，在市場上有償?shù)匾怨┙o方的容態(tài)出現(xiàn)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體工商戶可借助商事登記確定商主體身份；營利法人及經(jīng)濟性的非法人組織是法定的企業(yè)經(jīng)營者；其他法人以其從事營業(yè)活動為限，構(gòu)成企業(yè)經(jīng)營者。在企業(yè)經(jīng)營組織及企業(yè)經(jīng)營者基礎(chǔ)上將進一步形成三種維度的商法規(guī)范，前者的對外私法活動相應地構(gòu)成商事法律關(guān)系。
關(guān)鍵詞：商事法律關(guān)系 企業(yè)經(jīng)營組織 企業(yè)經(jīng)營者 商主體
《淡新檔案》所見清代地方司法裁判依據(jù)
作者：張一民 北京大學歷史學系博雅博士后
摘要：法史學界普遍認同清代地方司法裁判依據(jù)主要是律法與情理。通過對《淡新檔案》的個案解讀，可知地方官在查究案情過程中，所仰賴的斷案依據(jù)，間接者為律法典章，直接者為地方民情；作為基層地方官員，淡水廳同知在“按律斷案”時，可能會“選擇性地忽略”《大清律例》和《福建省例》中的某些規(guī)定，運用閩省及臺灣府的某些地方性常識去切中案件背后的利害關(guān)系，理清法律關(guān)系的主導性和附帶性，以實現(xiàn)“先定分后止爭”的目的。另外，地方司法審判的程序成本也可能成為斷案的考量因素。地方治理上的差異性和獨特性要求地方司法目標不應局限于一時一事的調(diào)停，文本上的法與現(xiàn)實中的法之間的差距，需要靠州縣官運用常識來加以調(diào)和、修正及補充，于古于今，對律法的這種變通性適用都是司法實踐的妥適追求。
關(guān)鍵詞：清代 《淡新檔案》 個案 地方司法 裁判依據(jù)