目 錄
代表作
1、清代的典習俗、法律應對與裁判實踐——以浙閩兩省為考察中心
賴駿楠
青年
2、立法應當是抽象的嗎?
黃宇驍
3、違法無效合同不當得利返還的比例分擔——以股權代持為中心
吳至誠
4、共犯陳述的信用基礎及規則構建
王曉華
專論
5、限制抵押財產轉讓約定的法律效果
常鵬翱
6、論視聽作品的范圍及權利歸屬
王 遷
7、作品類型法定緩和化的理據與路徑
梁志文
8、民事訴訟另案處理的標準澄清與程序完善
馬家曦
9、不真正不作為犯——德日的差異演進及中國的后發式研究
姚詩
10、電子支付時代下財產犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析
王俊
11、犯罪現實與刑罰的社會控制——基于刑罰目的論的反思
黃河
12、為什么選擇性執法?——制度動因及其規制
黃锫
視野
13、多維視野中的美國政教關系——憲法、政治和文化的分析
鐘瑞華
14、論雙重股權結構監管制度的構建——以控制權利益的內涵為視角
沈駿崢
內容摘要
1、清代的典習俗、法律應對與裁判實踐——以浙閩兩省為考察中心
賴駿楠（復旦大學法學院副教授）
摘要：清代的典習俗是發達的土地金融市場的產物。理解該時期的典習俗實踐，應主要從市場—產權邏輯出發，不宜過度依賴情感—倫理邏輯。出典、回贖、找價、絕賣等行為，均體現出充分的市場理性和明確的產權邊界。清代各級政權立法對典的規制，各地方——尤其浙、閩——官府對涉典糾紛的審斷，也多符合市場—產權邏輯，從而有效地保護和促進了資源流通和經濟效率。對清代典習俗、相應法律表達與實踐的研究，有助于增進當代學界對傳統經濟與法律的更清晰認識，并為當代地權改革和國家治理體系的完善，提供有益的歷史鏡鑒。
關鍵詞：典 市場 產權 情感 倫理
2、立法應當是抽象的嗎?
黃宇驍（上海交通大學凱原法學院助理教授）
摘要：抽象、普遍或一般等詞的區別僅是用語喜好問題，實際指代了立法的效力范圍不特定性與權利義務未完結性兩大特征。只要不滿足這兩大特征的任何一種，都可以稱之為具體法或個別法。“立法應當抽象”并非具有普適性。法國是立法抽象性思想的發源地，其理由是平等原則。德國直到魏瑪后期才產生了以抽象性教義制約立法權的主張，其主要目的是維護權力分立。立法的抽象性從來就不是英美法上的傳統與要求。通過分析我國實定法規范與事實可以看到，針對特定人、特定事項等的效力范圍特定性立法具有正當性，無需對其特別約束。只有出于對作為公民基本權利的程序權保障，在制定侵害性質權利義務完結性立法時，才應當檢驗其合憲性。
關鍵詞：抽象規范 法的一般性 立法 行政保留 普遍約束力
3、違法無效合同不當得利返還的比例分擔——以股權代持為中心
吳至誠（中國人民大學法學院助理教授）
摘要：關于違法無效合同的不當得利返還，我國法并無明確規定。兩大法系大同小異的做法是“全有全無”，具體為不當得利的違法性抗辯及例外規則體系。我國《民法典》在編纂過程中雖然刪除了不法原因給付規則，但仍可通過對第985條的擴張解釋，將“全有全無”設定為違法無效合同不當得利返還的一般規則。我國司法實踐則沿襲了最高人民法院在股權代持糾紛中所持的裁判立場，基于對原《合同法》第58條的擴張解釋，在投資已有增值且國家不予收繳的前提下，采取了在受損人與得利人之間進行“比例分擔”的返還方案。英國法從形式主義轉向結果主義的最新發展、量化修正的比例原則、股權代持中當事人經營行為的存在，三者共同證立了違法無效股權代持適用“比例分擔”特殊規則的正當性；但這項特殊規則不應替代“全有全無”，上升為普適于各類違法無效合同不當得利返還的一般規則。無論是“全有全無”還是“比例分擔”，不當得利返還對象原則上不應包括金錢的使用價值。
關鍵詞：股權代持 不當得利 違法性 比例分擔 比例原則
4、共犯陳述的信用基礎及規則構建
王曉華（華東政法大學講師）
摘要：共犯常常因與案件存在利害關系而導致其陳述不被信任，這種利害關系不會因為共犯所受實體處分的區別而有所不同，因此在訴訟中應當根據實質聯系來判斷一名證人是否屬于共犯。共犯的利害關系還會因為與控方達成認罪豁免交易而進一步加劇，需要對被豁免的共犯的陳述給予更加謹慎之對待。構建共犯陳述信用制度有三方面內容：首先是保障被告人的質證權，質證權在為共犯陳述的真實性提供有力保障的同時也能為使用共犯陳述提供程序正當性基礎。其次，通過制定強制性補強規則為共犯陳述提供更強的信用保障。最后，對待與控方達成認罪豁免協議的共犯的陳述還應當制定額外的程序性規定，包括開示共犯簽署的認罪認罰具結書、賦予本案辯護人查閱共犯案件的卷宗材料等手段。
關鍵詞：共犯陳述 利害關系質證權 補強規則
5、限制抵押財產轉讓約定的法律效果
常鵬翱（北京大學法學院教授）
摘要：《民法典》第406條在抵押人自由轉讓抵押財產的基礎上，允許當事人約定限制這種自由。約定禁止轉讓抵押財產的，為絕對限制；約定以抵押權人同意等為抵押財產轉讓條件的，為相對限制。在不動產抵押，絕對限制與《民法典》第406條的目的相悖，應當無效；相對限制一經生效，能約束抵押當事人雙方，但該約定未經登記，不得約束抵押財產受讓人、登記機構等第三人，即便不具備抵押權人同意等條件，亦不影響抵押財產的轉讓，登記機構也能辦理轉移登記。在動產抵押，浮動抵押合同約定絕對限制的，產生非浮動抵押權，非浮動抵押合同的這類約定無效；相對限制無論如何都不能對抗符合《民法典》第404條規定的買受人，但在登記后能對抗其他受讓人。這些看法對最高人民法院“民法典擔保制度司法解釋”第43條有所細化、補充和調整。
關鍵詞：《民法典》第406條 “民法典擔保制度司法解釋”第43條 抵押財產轉讓 限制轉讓的約定
6、論視聽作品的范圍及權利歸屬
王遷（華東政法大學教授）
摘要：2020年修改的《著作權法》第17條用“視聽作品”的名稱取代了“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，并將其分為“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽作品”，分別規定了著作權歸屬。前者著作權由制作者享有，后者則由制作者與作者約定。該規定是建立在有關“視聽作品”的范圍大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的誤解基礎上的。它導致難以劃分兩類視聽作品，同時“其他視聽作品”的著作權歸屬對于潛在利用者而言將難以確定，因為約定將產生著作權歸制作者、合作作者或其中特定合作作者的復雜可能性。此類視聽作品的交易安全將由此受到損害，交易成本將不可避免地上升。建議將“其他視聽作品”的范圍局限于電子游戲的連續畫面，同時認定潛在利用者有權信賴此類視聽作品版權標識中標注的人就是權利人，以此減少修改后《著作權法》中視聽作品著作權歸屬規則帶來的負面影響。
關鍵詞：電影作品 以類似攝制電影的方法創作的作品 視聽作品 權利歸屬
7、作品類型法定緩和化的理據與路徑
梁志文（南京師范大學法學院教授）
摘要：作品類型的封閉式與開放式立法模式具有不同的法律適用方法。在開放式立法模式下，法院認定非典型作品時不能行使立法者專屬的法律政策選擇，而應堅持作品類型法定的緩和化，其理據在于法律規范的彈性空間與填補法律漏洞的需要。抽象的作品概念、以非物質化與技術中立的立法技術來界定具體作品類型，這使得非典型作品可通過法律解釋而得到保護。作品類型的法律漏洞主要是因技術、經濟因素造成的嗣后漏洞。準確識別法律漏洞是進行漏洞填補的前提，版權法上有意義的沉默不屬于法律漏洞，它是指表達形式的反面——不受保護的思想、程序、操作方法或數學概念等。作品法定類型的法律漏洞包括隱藏式漏洞與開放式漏洞。不同漏洞的填補方法應有所區別，但關鍵在于準確識別作品法定類型的標準特征、否定特征和可變特征。應運用三步法，采用類推適用和分解類推等方式進行漏洞填補，也應允許特定情況下的整體類推。
關鍵詞：作品類型法定 開放式立法 技術中立 法律漏洞 表達形式
8、民事訴訟另案處理的標準澄清與程序完善
馬家曦（西南政法大學比較民事訴訟法研究中心研究員）
摘要：另案處理的正當性在于，法官為了避免合并審理產生明顯的訴訟遲延而行使分割案件的訴訟指揮權。而司法實踐中，另案處理已成為法官告知當事人另行起訴、拒絕裁判的理由，嚴重危及訴訟經濟與程序安定，其原因則為適用標準與程序保障的缺失。通過區分訴訟要件、合并要件與訴訟遲延風險的裁量三項內容可以進一步界定另案處理的適用標準：只要未違反訴訟要件，違反合并要件應當強制分案，存在明顯的訴訟遲延風險需要裁量分案。未來還應當明確分案裁定的具體程序，或允許法官通過先行判決程序變通實現分案目標。分案之后，案件原則上應當由該案審判組織繼續審理。
關鍵詞：合并審理 另案處理 訴訟指揮 駁回起訴
9、不真正不作為犯——德日的差異演進及中國的后發式研究
姚詩（湖南大學法學院教授）
摘要：德日兩國在不真正不作為犯的合法性根據上產生分歧；這一分歧在各自立法和司法實踐的催化下被加倍放大，導致兩國對不真正不作為犯的功能定位形成對立，進而對不真正不作為犯教義學展開差異建構；兩國在作為和不作為的區分、保證人和因果關系的認定等方面存在顯著的區別。和德日相比，我國對不真正不作為犯的研究屬于“后發式”研究，學界、司法和立法三方之間缺乏長期互動探討，這是我國不作為犯功能性定位缺失、教義學研究滯后之肇因。應對相關司法判決進行整體研究，發掘“普遍的價值取向”，通過考察不真正不作為犯適用規模和法官對該類犯罪的處罰態度來“反推”我國不真正不作為犯的功能定位，并以此指導我國教義學建構。
關鍵詞：不真正不作為犯 功能定位 后發式研究 教義學建構
10、電子支付時代下財產犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析
王俊（蘇州大學王健法學院副教授）
摘要：支付寶存在著余額、余額寶、銀行卡、螞蟻花唄、親情號等不同的支付方式，對此展開類型化的研究具有重要的理論與實踐意義。利用上述支付方式實施取得他人財物的行為在刑法上主要存在著盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪不同的規制思路。雖然盜竊罪并不包括利益盜竊，但卻可以將支付寶余額視為物權客體從而納入盜竊罪的對象。在電子支付時代，詐騙罪的主要問題是如何理解“陷入錯誤”的要素，對此可以將作為信用支付產品的螞蟻花唄作出與余額不同的解釋，在肯定螞蟻小貸需要審核合法用戶身份的基礎上，肯定相關行為詐騙罪的可罰性。對于利用支付寶中綁定的銀行卡取得他人財物的行為，可以認定為信用卡詐騙罪。而借助親情號實施的財產犯罪則需要區分盜竊他人賬號綁定、欺騙他人予以綁定以及私自修改額度三種類型進行分析。最后，即便在解釋論上可以用現行法予以規制相關犯罪，但在立法論上仍應新設計算機詐騙罪。
關鍵詞：電子支付 財產犯罪 盜竊罪 詐騙罪 信用卡詐騙罪
11、犯罪現實與刑罰的社會控制——基于刑罰目的論的反思
黃河（中國政法大學比較法學研究院講師）
摘要：警方犯罪統計中的犯罪現實，在某種程度僅是一幅扭曲的犯罪圖景。犯罪的追訴與懲罰不單純是官方對“客觀犯罪”的反映，更是刑罰的社會控制機制的產物。不起訴人數增加并不意味著檢察機關更加收放自如地行使了不起訴的裁量權。自由刑在法院量刑中的地位非常顯著，重刑比重在危害公共安全、妨害社會管理秩序罪和財產犯罪中過于顯著。刑罰的社會控制背后，暗含著人們對刑罰目的論的不同理解，在人們的觀念里，絕對的刑罰理論從來都未曾“過時”，相對的預防論之功能性效果被高估，刑罰對人們行為的影響只是一種相關但不必然蘊含因果的關系。“社會需要多少犯罪”這一設問，可以引導人們對刑罰的社會控制進行反思，并在此基礎上謀求新的出路。
關鍵詞：犯罪率 刑罰的社會控制 刑罰目的論
12、為什么選擇性執法?——制度動因及其規制
黃锫（同濟大學法學院副教授）
摘要：選擇性執法源于一系列制度約束條件的客觀存在，具有必然性。政策型選擇性執法的制度約束條件是，行政執法機關的組織結構特征決定了其無可避免地嵌入到地方政府實現中心工作的框架中，特定政策目標替代了維護理想法律秩序的執法目標。成本型選擇性執法源于直接執法成本與間接執法成本的約束，前者決定了完全執法是不可能且沒有必要的，后者使選擇性執法成為行政執法機關緩解成文法規則與社會具體情境之間矛盾的途徑。回應型選擇性執法源于以“人民當家作主”理念為中心的代表制民主決定了政府的正當性來自于對民意的有效回應，這種正當性基礎要求行政執法機關必須通過選擇性執法積極回應基本民意與焦點民意。由此，有效規制政策型與回應型選擇性執法的途徑是將“是否在裁量權范圍內實施選擇性執法”納入到政府考核評價體系中。有效規制成本型選擇性執法的途徑是在財政上保障行政執法機關充足的經費、建立有效的行政法執法反饋機制等。
關鍵詞：選擇性執法 政策型選擇性執法 成本型選擇性執法 回應型選擇性執法
13、多維視野中的美國政教關系——憲法、政治和文化的分析
鐘瑞華（中國社會科學院國際法研究所副研究員）
摘要：20世紀七十年代始的全球宗教復興及宗教在公共和政治生活中的最終強勢回歸，使政教關系問題再次引起了學界的關注。這也引發了美國政教關系研究的又一個高潮。日益顯明的是，長期以來的美國政教關系是一個包括憲法、政治和文化等多維度在內的穩定結構：在憲法安排上，政府和教會這兩大組織機構、兩大權力中心被要求保持適當距離；在政治生活中，教會是政府的密切伙伴，新教是美國政治體制和法律體系的根基；在社會文化上，新教信念和新教價值觀居于美國文化的核心，提供了共和國必需的身份認同和民族凝聚力。當代美國深陷“文化戰爭”和“路線之爭”的窘境，根源即在于這一穩定結構因多元主義極度擴張和新教共識被打破而幾近坍塌，極端的政教分離做法在此過程中則起到了推波助瀾的作用。美國的政教關系觀念和實踐有其不可復制的獨特性，不宜于被奉為公認的法律或政治準則予以普遍適用。
關鍵詞：政教關系 確立條款 教會與政府相分離 政治與宗教相分離 基督教國家
14、論雙重股權結構監管制度的構建——以控制權利益的內涵為視角
沈駿崢（華東政法大學經濟法學院講師）
摘要：公司控制權可能被經營者濫用以追求自身利益，但它也可以保護并激勵經營者為公司實施其作為企業家的獨有見識并努力獲得企業專用型知識和技能。雙重股權結構會惡化控制權利益的黑暗面，但又能夠支持其光明面。因此，雙重股權結構的監管制度應當遏制經營者濫用該類結構損害公司和外部股東的利益，但同時不應當對經營者通過該類結構掌握控制權造成重大損害或限制。為達成這一目標，監管機構可以對股東投票權與剩余索取權的分離程度進行適當限制，也可以通過事件型日落規則將雙重股權結構與創始人對公司的領導綁定在一起。不過，后一種監管方式會使全面禁止雙重股權資本重組成為必要。與此同時，監管機構通常不應當采用突破規則和時間型日落規則。中國大陸關于雙重股權結構的監管制度并未達到遏制控制權利益黑暗面與支持其光明面之間的平衡，其中的部分規則有待改進。
關鍵詞：雙重股權 一股一權 控制權利益 公司治理