目錄
憲法的性質：法律總則還是法律環(huán)境？ 陳景輝
網絡版權內容過濾措施的言論保護審查 崔國斌
論著作權法的“寬進寬出”結構 蔣舸
自然人與法人的權利能力 馮玨
訴訟時效中斷證明責任的中國表達 霍海紅
民事訴訟中訴之正當性審查 袁中華
保證人地位事實論的重構與應用 周嘯天
規(guī)范保護目的與構成要件解釋 馬寅翔
聲譽制裁的當代圖景與法治建構 王瑞雪
論行政協議變更解除權的性質與類型 章程
法院如何支持股東的抽象股利分配請求 李建偉
地方政府財政重整與債務重組中的司法權 沈朝暉
未遂犯的處罰根據 陳子平
憲法的性質：法律總則還是法律環(huán)境？
陳景輝，中國人民大學法學院{教授}
摘要：近些年來，憲法的重要性日益得到認可，并且由于憲法是法律，于是憲法就與部門法發(fā)生了復雜的關聯，其中主要體現在兩個方面：一是部門法的合憲性審查，二是部門法是憲法的具體化。其中后者的意思是說，部門法的任務就是以具體化的方式來落實憲法要求。如果在法理學上考察憲法的性質，那么它將由實在法命題、概念命題和價值命題組成。認識到這一點，憲法就成為對法律環(huán)境的合理反應，而不是扮演法律總則的角色。如果憲法不是法律總則，憲法就無法要求部門法去實現將它具體化的任務，憲法的角色將只剩下對部門法的合憲性審查。
關鍵詞：憲法；部門法；法律總則；法律環(huán)境
網絡版權內容過濾措施的言論保護審查
崔國斌，清華大學法學院{副教授}
摘要：網絡版權內容過濾措施已經成為預防網絡版權侵權的強有力工具，有望徹底改造現有網絡安全港規(guī)則。它在過濾侵權內容的同時，也可能妨礙公眾發(fā)表合法言論，引發(fā)言論保護方面的關切。由于版權侵權言論本身不受保護，同時“思想表達二分”、合理使用例外等版權規(guī)則已充分考慮言論保護的需求，決策者在設計內容過濾措施時無需考慮獨立的言論保護抗辯。版權內容過濾措施屬于內容中立的措施，應采用比較寬松的標準進行審查。只要網絡服務商將過濾對象限制在復制作品實質部分后的傳播行為，選擇合理的內容過濾標準，并配以必要的人工補救措施，則內容過濾措施能夠通過言論保護規(guī)則的審查。另外，網絡服務商主動過度過濾的可能性微乎其微。版權內容過濾雖然屬于限制言論的事前措施，但并不會實質增加公眾發(fā)表合法言論的成本。從言論保護的角度看，版權法要求部分網絡服務商承擔版權內容過濾義務，是合理的制度選擇。
關鍵詞：版權侵權；內容過濾；言論保護；間接審查；事前限制
[·論文·]
論著作權法的“寬進寬出”結構
蔣舸，清華大學法學院{副教授}
摘要：著作權直接侵權責任成立的體系化分析框架由客體、權能與限制環(huán)節(jié)構成。該分析框架應當遵循“寬進寬出”的總體思路。“寬進”指放寬準入，讓非典型客體和非典型利用方式進入著作權法視野，旨在利用著作權分析框架的認知優(yōu)勢來應對海量信息成果帶來的界權挑戰(zhàn)，而不是為了擴大保護范圍。為了平衡創(chuàng)新者與利用者的利益，著作權分析框架還需“寬出”，允許那些有利于社會福利增長但難以獲得許可的分散化和非標準化利用行為免于承擔侵權責任。“寬進寬出”的規(guī)范寓意包括不過分抬高作品門檻、將臨時復制視為復制、將深層鏈接納入信息網絡傳播權范圍，以及引入合理使用一般條款。將客體、權能和限制環(huán)節(jié)以體系化方式進行解讀，有助于促成著作權法解釋論向功能主義方向發(fā)展。
關鍵詞：著作權；作品構成要件；專有權利；合理使用
自然人與法人的權利能力
馮玨，中國社會科學院法學研究所{副編審}
摘要：個體與共同體的關系是民事主體理論與制度的核心內容。市民社會將個體與共同體的積極聯系委于任意，對于人格體之理性提出了超過以往任何社會的期待和要求。在此背景下，權利能力取代人格，構建個體與共同體的關系，并成為承載人格體理性能力的概念。為了克服生物人意志天賦不均的結構性障礙，法學通過行為能力概念在具體經驗領域判斷具體的理性能力，維持了權利能力概念承載抽象理性能力的功能。生物人扮演組織角色的可能性，使得組織可以生物人獨占的意志為基礎，從生物人的不自由中獲得自身的自由。與自然人需要不斷磨礪自己在法律交往中的目的導向理性能力不同，法人需要磨礪的是其相對于自然人所取得的獨立性。法人相對于自然人的獨立性是其內在自由的外顯或“定在”，法人權利能力的核心構造將圍繞此種獨立性而展開。
關鍵詞：自然人；法人；權利能力；行為能力；獨立性
訴訟時效中斷證明責任的中國表達
霍海紅，浙江大學光華法學院{教授}
摘要：在大陸法系國家或地區(qū)，訴訟時效中斷的證明責任分配通常不是問題，但在我國理論界和實務界則分歧嚴重。權利人承擔訴訟時效中斷的證明責任，符合“規(guī)范說”的理論邏輯，符合《民訴法解釋》第91條的證明責任分配規(guī)則，也符合訴訟時效制度的激勵目標。反對“權利人承擔”而主張“義務人承擔”者，或者過高估計了權利人與義務人證明負擔的不均衡，或者因樸素道德而對義務人存有“偏見”，或者因時效期間過短而為權利人提供“優(yōu)惠”，或者過度強調了權利人的證據意識不足問題。中國法上訴訟時效中斷證明責任分配的實踐及其爭議表明，對“規(guī)范說”和《民訴法解釋》第91條的準確理解與適用，仍然任重而道遠。隨著《民法典》的頒布和實施，理論界與實務界協同關注證明責任和要件事實，以便促進《民法典》的精準實施，顯得尤為迫切和重要。
關鍵詞：訴訟時效；中斷；證明責任；抗辯；再抗辯
民事訴訟中訴之正當性審查
袁中華，中南財經政法大學法學院{副教授}
摘要：以主張責任的視角審視，可以發(fā)現大量實務案件中原告的事實主張都存在不恰當或者不充分的問題，對此最為恰當的司法應對措施為訴的正當性審查制度。訴的正當性審查原理要求原告應當就其承擔主張及證明責任的事實進行實質性主張。其相關的審查、釋明和駁回訴訟請求等制度構建的理論基礎則在于辯論主義、法律觀點指出義務以及訴訟效率。為更好地提升訴訟效率和訴訟公正，應當建立訴的正當性審查制度及其相應的配套的爭點整理程序，并從解釋學上明晰事實主張的具體化要求，以及民法典中核心請求權基礎規(guī)范的要件事實。
關鍵詞：正當性審查；主張責任；要件事實；法律觀點指出義務
保證人地位事實論的重構與應用
周嘯天，山東大學法學院{教授}
摘要：對于保證人地位的界定標準，我國存在規(guī)范論與事實論的對立。規(guī)范論存在缺陷而不應被采納，事實論的理論進路尚存困境，亟待重構。立基于不真正不作為犯在歸因上的開放式與歸責上的主體限縮式結構，以我國刑法分則條文中的選擇身份為參照點，能夠析出“基于選擇而事前現實地支配法益”這一保證人地位界定標準。在理論上，該標準能夠明確界分作為犯、不真正不作為犯、真正不作為犯三者，且能夠解決圍繞先行行為所產生的理論爭議；在實踐上，該標準有助于我國在審判中做到罪刑相適應，且能夠合理區(qū)分不作為的參與形態(tài)。
關鍵詞：規(guī)范論；事實論；歸因；歸責；現實支配
規(guī)范保護目的與構成要件解釋
馬寅翔，華東政法大學刑事法學院{副教授}
摘要：在當前刑法學研究中，規(guī)范保護目的一詞至少涉及三個場域：指涉法益的規(guī)范保護目的、指涉過失犯結果歸屬原理的規(guī)范保護目的以及指涉構成要件適用范圍的規(guī)范保護目的。在對構成要件進行解釋時，不乏觀點將指涉法益的規(guī)范保護目的作為討論重心，提倡一種以法益為中心的目的論解釋，從而將指涉法益的規(guī)范保護目的與指涉構成要件適用范圍的規(guī)范保護目的混為一談，導致以法益的確定替代構成要件的解釋，最終不當地為類推性的入罪化解釋提供了學理支持。這種方法論的法益概念困囿于法律道德主義思維，存在著整體判斷、循環(huán)論證、僭越立法等嚴重弊端，使法益概念本應具有的自由主義精神消失殆盡，并使刑法教義學喪失了批判品格。應拋棄指涉法益的規(guī)范保護目的所具有的入罪化解釋功能，強調其在建構出罪化事由方面所具有的無法為比例原則所取代的作用，亦即應否認方法論的法益概念，提倡批判性的法益概念。
關鍵詞：法益保護；目的解釋；結果主義；比例原則；違法阻卻事由
聲譽制裁的當代圖景與法治建構
王瑞雪，南開大學法學院{副教授}
摘要：聲譽制裁是公權力主體披露相對人負面信息、降低相對人社會評價的行為。在通報批評等“一事一議”的傳統形式之外，聲譽制裁在政府信息公開、企業(yè)信息公示與社會信用體系建設等制度的掩映下，以常態(tài)化的違法事實公布、負面信息記入信用檔案和向相對人施以各類負面標簽等形式自動化、普遍性地展開。聲譽制裁存在信息范圍過廣、制裁效果過重、修復難度過大等問題，結構性地壓縮了行政裁量空間以及寬容、激勵等制度的空間。公權力主體應當將“保護相對人聲譽”作為重要的公法價值，扭轉針對相對人聲譽信息以“披露為原則、不披露為例外”的現實作法；限縮聲譽制裁的適用范圍，選擇恰當的聲譽制裁形式；設置有意義的程序裝置，保障相對人的程序性權利；完善聲譽修復與救濟機制，保護相對人未來發(fā)展的能力。
關鍵詞：聲譽；聲譽制裁；信息公開；社會信用體系
論行政協議變更解除權的性質與類型
章程，浙江大學光華法學院{講師}
摘要：《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規(guī)定》明確了基于行政優(yōu)益權的變更解除權，并以此為中心設置了相應的訴訟請求和判決類型。但行政優(yōu)益權的規(guī)定在本身要件不明的同時，還缺少從協議性出發(fā)觀察變更解除類型的視角，此種規(guī)定方式不僅可能導致司法實踐中協議的自治性受到不當限制，也會形成公益保護的漏洞。欲矯正此一偏誤，須完整構建行政協議變更解除權體系，區(qū)分不同的類型和層次，適用相應法域的實體法與訴訟法規(guī)范。
關鍵詞：行政協議；單方變更解除；行政優(yōu)益權；情勢變更；訴訟類型
法院如何支持股東的抽象股利分配請求
李建偉，中國政法大學民商經濟法學院{教授}
摘要：考察司法在“法律與商業(yè)”之間的干預立場，最佳試金石非抽象股利分配之訴莫屬，因為這需要法官代替商人做出一項商業(yè)決策，裁決需要包含分配股利的方式、額度與時間等內容，不僅意味著司法干預商業(yè)力度的實質性深化，更考驗法官并不擅長的商業(yè)智慧。此類司法裁決需要回答兩個問題：何種事由支持原告訴請？如何支持之？基于裁決的類型化實證分析發(fā)現，關于問題一，法院的整體立場保守，一般不傾向于支持，但少數支持的裁決在適用事由上多有創(chuàng)新之舉，裁判困境主要來自問題二，判令公司分配某個金額的股利成為普遍做法，但妥當性受到質疑。在“商業(yè)與法律”之間的司法裁判糾結面前，理論研究給予法官的最好幫助是裁判方法的發(fā)現與指導。
關鍵詞：股利分配；抽象請求權；商業(yè)與法律；股東壓制；裁決方式
地方政府財政重整與債務重組中的司法權
沈朝暉，清華大學法學院{副教授}
摘要：地方政府債務困境須進行財政重整與債務重組。在根據《預算法》所建立的地方政府債務風險應急處置機制中，行政權（行政處置）發(fā)揮應急、救急與整頓追責之功；制度設計者卻遺忘司法權，忽略司法權在地方政府債務困境事后處置體系中的應有角色與積極功能。行政權和司法權各有其比較優(yōu)勢。中國地方政府債務風險事后處置機制應增加司法權維度，行政權和司法權協同分工、共同發(fā)力，建立行政權—司法權協同的混合模式。它是制度比較優(yōu)勢的結合，符合中國制度改革的路徑依賴和制度資源，且司法權維度的事后機制將產生積極的事前效果，特別是強化事前的預算約束，強化中央不救助的可信承諾和破解道德風險。司法權維度的引入遵循行政—司法分權的憲政原則，實行有限司法權原則；司法權在制度空間發(fā)揮自由裁量權，有力地反制地方政府債務困境的發(fā)生。司法權的功能運作具體表現在司法重整程序的全流程上，包括受理條件的司法審查、重整計劃草案的批準與重整計劃實施的司法監(jiān)督。
關鍵詞：地方政府債務；財政重整；債務重組；司法權
[·視角·]
未遂犯的處罰根據
陳子平，西北政法大學{特聘教授}
摘要：在探索中國大陸地區(qū)刑法有關未遂犯的處罰根據時，有必要從比較法（德國、日本、中國臺灣地區(qū)“刑法”）的視角加以比較分析與思考。目前大陸地區(qū)討論相關問題的文獻，多數以日本學說作為依歸（采客觀未遂論），少數則以德國學說作為依歸（采主觀客觀混合未遂論），而忽略了二者在思維上根本的差異、不同以及與大陸地區(qū)刑法規(guī)定的合致性，此亦形成目前學說見解紊亂的因素之一。實際上，大陸地區(qū)刑法有關未遂犯的處罰根據，是以主觀未遂理論為基礎而輔以客觀未遂理論的折衷立場。雖然表面上與多數德國學說主張的主觀客觀混合未遂理論相同，但實質上在客觀面存在差異。德國的混合理論的客觀面乃“法秩序的危殆化”，而大陸地區(qū)的混合理論的客觀面則為“法益侵害的危險性”或“結果發(fā)生的危險性”。
關鍵詞：主觀未遂論；客觀未遂論；主觀客觀混合未遂論；不能犯；中止犯
假新聞：是什么？為什么？怎么辦？
摘要：假新聞是近年全球范圍內的火熱現象。它之所以會在2016年前后爆發(fā)，有技術、心理、經濟和政治社會學四方面的原因。對假新聞進行治理，應從假新聞生命周期的三個關鍵主體——制造者、消費者（公眾）和傳播者（平臺）——入手，綜合運用法律、技術、市場和規(guī)范手段。改革以美國《1996年傳播風化法》第230款為代表的第一代互聯網立法對平臺責任的規(guī)定則可能成為其中關鍵。此外，打擊假新聞與經典表達自由原則和理論間存在張力，真治理假新聞同樣需要一場表達自由的再平衡。
關鍵詞：假新聞；謠言；網絡規(guī)制；平臺責任；表達自由