《中外法學》2021年第1期要目
代表作
緊急權：體系建構、競合適用與層級劃分 陳璇
信息隱私權的憲法時刻——規范基礎與體系重構 余成峰
專題：民法典的理論圖景與現實展開
大民法典的理念與藍圖 蘇永欽
民法典適用銜接問題研究——動態法源觀的提出 王雷
擔保人內部追償權之向死而生——一個法律和經濟分析 賀劍
專論
再論調解及中西正義體系融合之路 黃宗智
從法學基礎理論到法理學 田夫
立法能力的內涵、構成與提升——以人大立法為視角 宋方青
內部事務信息的確立、運用和發展兼論與過程性信息的界分 楊偉東
國務院的憲法地位 王貴松
正當防衛中法益侵害急迫性的存立根據與司法認定 李世陽
視 角
家事審判中職權探知的限度 傅向宇
食品安全監督抽檢制度的規范建構——基于行政過程論視角的分析 范偉
緊急權：體系建構、競合適用與層級劃分
作者：陳璇 中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
內容摘要：建構起邏輯清晰、階層有致的緊急權體系，是全面提升緊急權研究水平的必由之路。首先，在權利空間分配的視角下，自損型緊急權和反擊型緊急權得以建立；其次，在歸責原理的指導下，應對反擊型緊急權作進一步的層次劃分；最后，通過引入社會團結原則，建立起轉嫁型緊急權。自損、反擊和轉嫁這三類緊急權之間是彼此獨立、相互排斥的關系，在檢驗思路上應遵循“自損型最先、反擊型其次、轉嫁型最后”的順序。反擊型緊急權內部的各項權利之間可能因為前提條件存在重疊而出現類似于法條競合的關系。緊急權限度具有層級結構，從反擊型到轉嫁型，狹義比例原則的制約作用總體上顯示出由弱到強的漸變趨勢。
關鍵詞：緊急權 競合 正當防衛 防御性緊急避險 推定的被害人承諾
信息隱私權的憲法時刻
——規范基礎與體系重構
作者：余成峰 北京航空航天大學高研院/法學院副教授
內容摘要：信息隱私權的傳統規范基礎以個人為本位，以私人和公共為二分法，圍繞空間、事物與主體維度，形成五種理論解釋和六項概念核心。隱私的洛克范式與康德范式，晚近以來匯流為控制范式，成為當代信息隱私保護的核心原則。智能社會，特別是大數據技術，瓦解了控制范式的技術假設，進而對信息隱私權的規范基礎形成全面沖擊和挑戰。技術巨變重構了社會圖景，在空間、時間與社會維度引發隱私保護的深刻困境。需要從信息論和社會理論視角重新理解隱私，重構信息隱私權的規范基礎：從個人本位轉向社會本位；從控制范式轉向信任范式；從獨占維度轉向溝通維度；從二元對峙轉向一體多元；從權利視角轉向權力視角；從概念獨斷轉向語用商談。在憲法時刻的時間意識下，為我國信息隱私法的未來發展尋找新的體系框架。
關鍵詞：信息隱私權 規范基礎 體系重構 大數據技術 憲法時刻
大民法典的理念與藍圖
作者：蘇永欽 臺灣政治大學講座教授
內容摘要：大陸法系的民法典具有繼往開來的特色，20世紀影響最大的德國民法典以其嚴謹體系在社經文化與意識形態的跨度上最具優勢，新民法典接續此一傳統之余，應思如何提高體系容量，以適應全球化經濟與公私混合治理型態的需要。大民法典的構想源于德國民事財產法的債物兩條腿明顯呈現一盛一衰，后者的根本錯誤在于在以動態關系和靜態歸屬的二分掩蓋了兩種交易選擇的本質，并以物權法定與債權自由來加大其差異。大民法典開放所有契約的自由，并改從落實自治本身和維護自治內含界線的二分進行體系化，各自都包含了屬人（債的關系）和屬物（物的關系）的選項，再從兩類規范中提取財產通則的公因式，上承不以財產為限的總則，下啟不以身份為前提的意定和法定關系，乃至以身份為前提的財產關系。
關鍵詞：體系效益 大民法典 債物合流 意定關系 法定關系
民法典適用銜接問題研究
——動態法源觀的提出
作者：王雷 中國政法大學民商經濟法學院副教授
內容摘要：《民法典》適用銜接問題是民法法源理論面對的首要解釋論課題。《民法典》并不是民法體系化的終點，反倒是民法和民法學再體系化的起點。《民法典》適用銜接主要聚焦《民法典》與原有民事基本法的關系、《民法典》與民商事特別法的適用關系、《民法典》與民商事司法解釋的適用關系、《民法典》頒行后民商事指導案例的調適、《民法典》的時間效力等。須結合具體條文、立法變遷及編纂立法的特殊性，類型化討論《民法典》適用銜接問題，實現對《民法典》的再體系化、再科學化，發揮《民法典》的體系效益，展現動態法源觀。
關鍵詞：民法典 適用銜接 再體系化 溯及力 動態法源觀
擔保人內部追償權之向死而生
——一個法律和經濟分析
作者：賀劍 北京大學法學院助理教授
內容摘要：擔保人內部追償權之有無，是私法上一道經典價值判斷難題，長久以來聚訟紛紜。在合同約定闕如時，法律為何應當肯定或否定擔保人之內部追償權? 該問題并非混合擔保獨有，而見于所有擔保，實為任意性規定之設計問題。基于對最大多數擔保人意愿之分析，以肯定說為任意性規定，不僅契合意思自治即自由價值，亦符合效率，且無關乎公平。在解釋論上，以上價值判斷可融入對《民法典》第700條之歷史或目的解釋，與其他解釋一道證成保證人之內部追償權，并類推適用于混合擔保等其他場合。
關鍵詞：混合共同擔保 意思自治 任意性規定 投機行為 代位權
再論調解及中西正義體系融合之路
作者：黃宗智 中國人民大學法學院講座教授
內容摘要：從體現“移植主義”和“本土資源”之對立的兩篇代表性著作的不同邏輯內涵出發，研究者有可能找到一種與兩者都不同的研究進路：擺脫單一面和理想化的建構，尤其是西方演繹邏輯所建構的理想類型思維，采用超越簡單二元對立的二元合一“實踐邏輯”，并采用多元整體和歷史回顧與前瞻愿想的視野來認識、理解中國古今的正義體系。這一探索特別聚焦于非正式調解和正式法院審判的并存以及兩者間互動的“第三領域”，將其置于全球的比較視野中來突出古今中國（和來自“中華法系”傳統的日本與韓國“東亞”國家）這方面與西方正義體系的深層不同，借此來指向一條超越中西二元對立、非此即彼的研究進路；進而從超越主觀和客觀、意志和結構二元對立的實踐邏輯的認識論出發，通過考察中國古今正義體系整體的實際運作，來探索一條比中國傳統法理和西方形式理性法理都更符合中國實際和需要的、融合中西的未來長遠發展道路。
關鍵詞：演繹邏輯 二元對立 實踐邏輯 多元整體 歷史回顧與前瞻愿想
從法學基礎理論到法理學
作者：田夫 中國社會科學院國際法研究所副研究員
內容摘要：法學基礎理論源于國家與法權理論傳統。該傳統的研究對象是整個國家與法權，此即研究對象整體論；該傳統強調剝削者國家與法權與社會主義國家與法權的本質區別，此即研究對象二元論。由研究對象二元論與整體論決定，國家與法權理論傳統形成了“縱”的體系和“指導”型知識生產機制的基本特征。法學基礎理論繼承了上述特征。從二十世紀八十年代中期到九十年代中期，學者先后提出“一般法律”“一般法”等概念，用研究對象一元論取代了二元論，“縱”的體系消失，法學基礎理論更名法理學；但研究對象整體論依然延續，以法理學的指導性為中心，發展出一般理論、基礎理論、方法論三個面向，未來中國法理學的發展將圍繞對這三個面向的爭論進一步展開。
關鍵詞：法學基礎理論 法理學 研究對象 一般理論 方法論
立法能力的內涵、構成與提升
——以人大立法為視角
作者：宋方青 廈門大學法學院教授
內容摘要：立法能力是國家治理能力的重要組成部分，是立法者在立法過程中完成立法目的、滿足立法需求所體現出來的本領和能量，表現為立法的生產力。立法兼具政治性與法律性、專業性與綜合性、理論性與實踐性，需要綜合性的立法能力作為支撐。立法能力涵括認知能力、決策能力、起草能力、協調能力、論證能力、審議能力、解釋能力。立法能力問題需要置于宏觀的憲法體制中加以考察。提升立法者的立法能力是一項系統工程，面對中國的問題，立法者立法能力的提升，有賴于對影響立法能力的制度、體制、機制等進行整體改進與完善。
關鍵詞：立法能力 人大立法 立法質量 能力構成 能力提升
內部事務信息的確立、運用和發展
——兼論與過程性信息的界分
作者：楊偉東 中國政法大學法治政府研究院教授
內容摘要：內部事務信息與過程性信息從有“名不正”之嫌到正式列入免除公開事項，源于契合國際慣例和保護行政有效運轉利益的考量。然而，大量案例表明，“內部事務”與“過程性”本身指向籠統，涵蓋性極廣，內部事務信息與過程性信息相互勾連交織，難以有效區分，有必要進行重新界定。內部事務信息應限縮并更名為“純行政內部信息”，主要指技術性、細節性信息，不公開的理由在于與公共利益、特定公民組織利益關系不大。過程性信息應為“機關及其人員的評價性信息”，公開將有損于行政內部有效交流和決定質量。
關鍵詞：內部事務信息 過程性信息 妨礙行政有效運轉
國務院的憲法地位
作者：王貴松 中國人民大學法學院教授
內容摘要：國務院的憲法地位形成于1954年憲法，也體現于現行《憲法》第85條。“中央人民政府”是國務院的概括性地位，系指國務院可對內對外代表國家，但不能由此推導出國務院享有概括性的統治權。作為“最高國家權力機關的執行機關”，國務院負責執行最高國家權力機關的意志，接受其監督，且不具有任何實質的反制手段，但這也并不意味著全國人大是國務院的上級機關。作為“最高國家行政機關”，國務院行使行政權，但并非行政權都歸屬于國務院；國務院領導的國家機關都是行政機關，所有的行政機關也應當實質性地接受國務院的領導。國務院的職權源自憲法和全國人大及其常委會的授予，“行政”只能是集合性概念，對“行政”采取消極說的界定并不妥當。在最高國家權力機關的執行機關與最高國家行政機關的關系
關鍵詞：國家權力結構 中央人民政府 行政 執行國家行政機構
正當防衛中法益侵害急迫性的存立根據與司法認定
作者：李世陽 浙江大學光華法學院副教授
內容摘要：正當防衛制度是法治國家原則上禁止私力救濟的例外，該制度本身應當具備“嚴進寬出”的刑事政策功能。從基本權國家保護義務論出發，防衛權的發動應同時滿足不足禁止與過度禁止這兩個原則的要求。在規范論上，法益侵害的急迫性為正當防衛作為強許可提供了排他性理由。法益侵害急迫性與防衛限度是事前判斷與事后判斷的關系，防衛限度被限制在法益侵害急迫性所可能實現的侵害結果的范圍內。在法益侵害急迫性的判斷上，我國《刑法》第20條第3款規定的無過當防衛設置了急迫性的最高程度，同時也是發動防衛權的最低底線，除此之外的事由是否足以發動作為排他性許可的防衛權，應以防衛人與侵害人之間的關系為核心，對法益侵害的急迫性進行事前判斷。
關鍵詞：嚴進寬出 基本權國家保護義務 強許可 法益侵害急迫性
家事審判中職權探知的限度
作者：傅向宇 西南政法大學高等研究院講師
內容摘要：我國家事程序正在從普通民事程序中分離。家事審判實行職權探知主義已系共識，但裁判資料的形成與事實調查權的具體配置，卻仍處于理論盲區、制度空白、實務混亂的狀態。“當事人權”作為分析工具，既可以從理論上區分中國以訴訟體制定義的訴訟模式論與大陸法系訴訟結構模式論下的辯論主義和職權主義，又可以從制度上厘清家事審判在職權主義原則下法官特有的事實調查權和當事人協助義務，與普通民事訴訟在辯論主義原則下的當事人自治及其例外情形，以及超越訴訟模式而基于訴訟主體地位無差別共享的“當事人權”及其相應的主體義務三者之間在適用范圍、適用條件及法律后果上的差異，從而探求我國家事審判從普通民事訴訟體系中剝離后職權探知的限度。
關鍵詞：家事案件 家事審判 職權探知 當事人權
食品安全監督抽檢制度的規范建構
——基于行政過程論視角的分析
作者：范偉 中國政法大學博士后研究人員
內容摘要：食品安全監督抽檢作為食品安全監管過程中的關鍵環節，肩負著發現食品安全問題和實施有效監管措施之銜接的重任。隨著抽檢范圍和抽檢數量的不斷擴大，食品安全監督抽檢面臨的合法性危機日益嚴峻。行政行為形式理論研究范式下的既有研究，無論“行政確認說”抑或“行政調查說”都是對處于末端環節的檢驗行為之檢視，無法完整揭示食品安全監督抽檢過程性構造的全貌。行政過程論視野下的食品安全監督抽檢包含著作為內部行政行為的行政抽樣和作為具體行政行為的行政檢驗，其所形成的否定性檢驗結論通常作為實施后續行政監管措施（行政處罰為主）的主要事實依據。對此，食品安全監督抽檢制度應當從創設準據、適用范圍、程序規范和救濟管道等方面建構合法性控制機制，以確保其能夠持續作用于我國食品安全保障的系統工程。
關鍵詞：食品安全監督抽檢 抽樣行為 檢驗行為 行政過程 合法性控制