要目
【專題：國家治理與法治的實踐自覺】
國家的刑法與社會的民法——禮法分野的法律經濟學解釋 張維迎 鄧峰
法治意識形態反思——基于人與動物關系的視角 梁治平
制度競爭與思想的譜系 蘇力
【專論】
法定犯的性質和界定 陳興良
單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑 耿佳寧
判例的類比要素：情景、中項與等值——以刑事裁判為視角 孫萬懷
保護道歉規則在醫療糾紛中的確立與運用 陳云良
行政機關黨組制與首長制關系的規范解釋 蔣清華
信義義務的一般理論及其在中國法上的展開 徐化耿
重復起訴認定標準之重構 陳巍
社會化小生產與勞動法的制度調適 閆冬
【視野】
論《歐洲人權公約》的仲裁適用 高薇
制定法解釋中的立法意圖——以英美國家為中心的考察 王云清
【專題：國家治理與法治的實踐自覺】
國家的刑法與社會的民法——禮法分野的法律經濟學解釋
作者：張維迎 北京大學國家發展研究院教授 鄧峰 北京大學法學院教授
內容摘要：對中國古代“重刑輕民”“法治落后”的批評由來已久，對禮的性質和定位也是學術界始終面臨的困難問題之一。近幾十年的法學發展，對法的社會治理功能有了新的理論認識，觸發了對法的內涵和外延的重新理解。結合近年來法律經濟學，特別是博弈論對社會規范及其與法律之關系的研究，傳統中國社會的治理規則可以從規則的形成和執行兩個維度分析，既可以是專業化的，也可以是非專業化的；既可以是國家壟斷的，也可以是分散演化的。對中國古代法律體系的認識，應當拋棄受制于“法=國家法”的觀念，將禮法理解為法律規則的不同執行體系，即國家壟斷執行的刑法和社會分散、復合執行的民法（禮）。禮法之間的關系是事前的等級化產權分配規則和事后的刑罰之間的關系。禮法分野在社會治理層面上的法律部門分工，更多的是小政府下的社會分權治理模式，對維持兩千年來中國古代社會以及中國傳統文化的穩定和統一，起到了關鍵性的作用。
關鍵詞：援禮入法 重刑輕民 法律的私人執行和公共執行 社會規范
法治意識形態反思
——基于人與動物關系的視角
作者：梁治平 浙江大學光華法學院兼任教授
內容摘要：2018年深圳市中級人民法院審結一宗涉野生動物犯罪上訴案件，該案二審律師和一些刑法學者圍繞該案展開了一場討論，參與者就動物保護乃至于人與動物關系等議題發表了諸多意見。這些意見預設了人權與“動物權”的對立，反對將“動物權”凌駕于人權。它們還在動物保護問題上批判所謂國家主義，強調私權尤其是財產權的重要性，并把現行法律對動物的保護（更不用說非官方的動物保護主張）視為域外影響的結果，認為它們脫離了中國社會發展階段，也不符合中國國情。對這些觀點的深入分析可以揭示，這些意見武斷且充滿偏見，反映了一種基于狹隘的人類中心主義的法治意識形態。只有意識到進而自覺去除特定歷史條件下被人為賦予的封閉、狹隘性質，法治、人權、財產權這些理念和價值才能獲得更大生機，成為中國社會健康發展的思想、觀念和制度基礎。
關鍵詞：法治意識形態 人權 財產權 動物保護 動物福利
制度競爭與思想的譜系
作者：蘇力 北京大學博雅講席教授
內容摘要：西周初年，就如何治理齊魯，姜太公與周公分別提出了“舉賢尚功”和“尊尊親親”的制度原則，同時也成功預言了對方制度實踐的結果。事后來看，這可謂一場跨越數百年的自覺的制度競爭和自然實驗。這一軼事值得從四個方面進行分析：①周公太公各自提出的制度原則的語境必要性和必然性；②“尊尊親親”如何因實踐結果和理論邏輯在與“尚賢”的制度競爭中最終被重塑甚或淘汰；③這一制度競爭也逐步改變和影響了從孔子到漢儒的相關表達；④這一更可能是后人杜撰的軼事中隱含的制度與思想研究的啟示。
關鍵詞：尊尊親親 舉賢尚功 選賢與能 制度競爭
【專論】
法定犯的性質和界定
作者：陳興良 北京大學博雅講席教授
內容摘要：法定犯是對應于自然犯的一種犯罪形態，它具有行政違法性和刑事違法性的雙重屬性。所謂行政違法性是指違反行政法規，這是法定犯構成要件的規范要素。行政法規是法定犯的前置法，只有違反行政法規的行為，才有可能構成犯罪。在這個意義上說，法定犯具有行政從屬性。而刑事違法性是指法定犯的構成要件行為符合刑法規定，具有構成要件該當性。在法定犯的司法認定中，既要參照行政法規的規定，同時又要嚴格依照刑法規定。在法定犯的刑事訴訟程序中，行政部門的行政認定對法定犯的構成要件規范要素的理解和事實因素的確認具有重要意義，但司法機關對法定犯的認定具有獨立性，只有這樣才能避免法定犯刑事程序的形式化。
關鍵詞：法定犯 行政違法性 行政從屬性 行政認定
單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑
作者：耿佳寧 中國政法大學刑事司法學院講師
內容摘要：出于刑事政策的需要引入刑事合規理念，并不必然導致單位犯罪歸責模式的轉變。放棄以自然人為中介的單位代位責任，必須先放棄存在意義的犯罪主體論。犯罪主體論導致我國單位犯罪制度的實然效能明顯低于應然效能，而在有限的實然效能之內，又可能因個人犯罪株連無辜單位，因單位犯罪株連無辜個人。犯罪只能由自然人實施，單位固有責任屬于組織責任，其教義學構建自始便區別于自然人犯罪的行為責任、道義責任。應當部分放棄存在意義的罪責觀念，將單位刑事歸責的核心錨定在客觀，主觀歸責僅具有消極意義。對于犯罪的發生，若單位自身存在以不容許的管理缺陷為根據的組織過失，單位應受歸責，除非其無法預見單位成員會惡意規避本單位體制進行犯罪；若單位業已制定并落實了適當的合規計劃，單位無論如何都不受歸責。
關鍵詞：犯罪主體 代位責任 固有責任 組織過失 預見可能性
判例的類比要素：情景、中項與等值
——以刑事裁判為視角
作者：孫萬懷 華東政法大學教授
內容摘要：指導性案例的指導性得到了一定程度的認可，但是存在著曲高和寡的現象。眾多因素中，對判例獨立性價值的無視無疑是深層次原因。這涉及到法官自由裁量權的定位，更涉及到對法律基本原則和解釋方法的綜合運用。遵循判例的優勢在于滿足了法律語言的情景化特點。離開了情景，法律商談作為一種特殊商談方式無法實現，適用的漏洞無法根本修復。類比不是奢侈品，而是普遍存在的實踐理性。等值的判斷無法通過類型化語言的方式簡單給出答案，通過類比，延伸出案件的同質性特征，實際上產生的是一個體系化的分支。類型化的解釋更多體現了政策的特征，無法證明結論的正當性，原則規范也難以得到體現。指導性案例的優勢在于編纂特征，從而一定程度避免了裁判理由與隨附意見的混淆，裁判的約束力和說服性也相對明確。其標準首先體現為裁判要點（要旨），裁判要點（要旨）是類比中項的關鍵，也是最終的結論。不僅裁判要點（要旨）的內容需要規范化，在確定中項內容時也需要考慮相關的裁判理由。遵循先例必然存在“可能的類比、必然的類比、發揮具體功能的類比”，這都在加大類比的風險，所以，需要時刻牢記的是：“一個與‘普遍規則和原則’沖突的先例不具有約束力。”
關鍵詞：判例 類比 情景 中項 等值
保護道歉規則在醫療糾紛中的確立與運用
作者：陳云良 廣東外語外貿大學法學院教授
內容摘要：醫療道歉的法律性質屬于證據。由于其主張的是對己方當事人不利的事實，因此構成訴訟外自認或者訴訟自認。保護道歉規則的目的在于揭露醫療錯誤以保護患者的健康權，其對醫療糾紛預防和處理制度、侵權法和民法總則的有效實施都具有促進功能，可能減損的法益少于其必然增加的法益，且有助于修復和維持正常的醫患關系，因此是可欲的。在保護范圍上，存在部分道歉和全部道歉的區別。在模式上，存在證據規則型概括保護模式、意思通知型具體保護模式和意思表示型個案保護模式。我國應當確立針對全部道歉的意思通知型保護道歉規則，將訴訟外醫療道歉納入保護范圍。
關鍵詞：醫療道歉 保護道歉規則 證據 自認
行政機關黨組制與首長制關系的規范解釋
作者：蔣清華 中南大學法學院副教授
內容摘要：我國憲法、組織法規定了含有合議制因素的行政首長負責制，但首長擁有最終決定權。根據黨組工作條例，行政機關黨組全面履行領導責任涵蓋首長職權范圍，并以表決方式由黨組成員集體討論決定，對此需作出同國法一致的解釋。從黨規體系解釋來看，黨組發揮領導作用不包括“作決策”，黨組與首長之間的關系不是公立高校、醫院這類事業單位黨委與首長之間的橫向分權關系，“黨組領導下的首長負責制”沒有制度依據。目的解釋表明，黨組工作條例不具有讓黨組取代首長法定職權，或者與首長分權而徑行重大事項決策權之目的。行政機關黨組集體領導重大業務工作的法治功能在于將首長負責制內含的合議程序剛性化，以加強對首長權力的制約，體現了黨規對國法的保障。黨組會議應前置于行政領導班子會議，二者決策內容各有側重。如此解釋和操作，可達致黨的全面領導和依法執政有機統一。
關鍵詞：黨組 首長負責制 集體領導 依法執政 前置程序
信義義務的一般理論及其在中國法上的展開
作者：徐化耿 首都經濟貿易大學法學院講師
內容摘要：信義義務起源于信托領域，忠實義務是其核心內容。從抽象意義來看，忠實義務的基本要求包括受托人為受益人的唯一利益或最佳利益服務，以及禁止利益沖突。注意義務的標準高于忠實義務，但內涵并不明確，共計有商業判斷規則、謹慎投資人標準、善良管理人的注意義務、誠實信用四種學說可供參考。英美法上，違反信義義務的特殊法律責任包括衡平法上的返還獲利以及擬制信托，它們具有懲罰性。中國法上，忠實義務體現為一系列禁止性規范，注意義務則呈現為一般條款與不確定概念，違反信義義務的法律后果屬于違反保護他人法律的侵權類型。注意義務具體化可以適用比例原則以及動態系統論。中國法可以在醫療等領域推廣適用信義義務。
關鍵詞：信義義務 信義關系 忠實義務 注意義務 返還獲利
重復起訴認定標準之重構
作者：陳巍 北京航空航天大學法學院副教授
內容摘要：司法實踐中的另案起訴與前訴通常會在訴的要素方面存在形式上的差異，《民訴法解釋》第247條對重復起訴的認定標準采“三同說”，如果堅持形式審查很可能導致禁止重復起訴制度形同虛設，如果允許法院對“同一性”進行實質性認定，又可能導致法律適用不統一以及民事訴訟基本概念的理解混亂。有必要重構我國重復起訴認定標準，以訴訟標的同一構成重復起訴為一般性規則，綜合當事人、基礎事實、訴訟請求要素，針對另案起訴的常見情形制定四條例外性規則，允許法院進行實質性審查判斷，通過指導性判例統一法律適用尺度。
關鍵詞：重復起訴 訴訟標的 實質審查
社會化小生產與勞動法的制度調適
作者：閆冬 北京外國語大學法學院副教授
內容摘要：新冠疫情的突至助推了新型用工（如平臺用工）的發展和傳統用工的轉型（如共享用工）——本文統稱為“社會化小生產”模式，給構建于社會化大生產時代的勞動法帶來巨大挑戰，制度調適已是迫在眉睫。首先，社會化“大”“小”生產的勞動同質異形，勞動法的法益內核不應有異、底線價值不容突破；而大生產中勞動法的“大一統”調整模式值得反思，亟需面向小生產的特點探索個性化的落實措施，而不是進行靈活性的軟化處理。其次，生產的社會化同樣蘊含著保護責任的社會化，但小生產的分散性打破了以勞資從屬性為核心的勞動法歸因邏輯，社會化的保護無法繼續單靠用人單位來實現，而是有待多元社會主體共擔其責。
關鍵詞：勞動法 新冠疫情 社會化小生產 制度調適 社會化大生產
【視野】
論《歐洲人權公約》的仲裁適用
作者：高薇 北京大學法學院副教授
內容摘要：《歐洲人權公約》第6條第1款所記載的公正審判權對仲裁有著最為重要的影響。歐洲人權法院的判例法將仲裁庭視為公約第6條第1款規定的審判機構，該條所保障的權利可以全部或部分地因仲裁的特性被放棄，但需區分自愿仲裁和強制仲裁。為履行公約義務，締約國必須對仲裁實施有效監督，由此也導致部分締約國在國際仲裁中允許當事人放棄撤銷權和執行已撤銷裁決的做法與其所承擔的公約義務發生了沖突。前種做法已為人權法院所認可，后者在理論上也可以得到解決。通過進一步分析和總結1955—2020年間公約審判機構處理的所有仲裁案件，可以更加清晰地看到仲裁案件中公約適用的整體情況。歐洲人權保護機制對仲裁中的人權保護具有特殊及重要的價值。我國當事人參與國際仲裁，也要注意仲裁的人權維度，可以積極利用人權國際保護機制維護個人及國家利益。
關鍵詞：《歐洲人權公約》 仲裁 公正審判權 國際體育仲裁院 撤銷
制定法解釋中的立法意圖
——以英美國家為中心的考察
作者：王云清 廈門大學法學院副教授
內容摘要：法律文本模糊不清或存在歧義之際，法官應該關注解釋是否符合立法意圖，這種立場在英美法上一度居于主流地位。“立法意圖”是一個相當靈活多變的概念，在不同語境下可以指代不同的含義。實踐和學理對這一概念的討論，經常涉及意圖與目的、個體意圖與集體意圖、語義意圖與適用意圖的區分。立法意圖雖然是偏重主觀心理的概念，但卻可以經由相對客觀化的解釋技術予以辨別。法官可以通過法律文本的顯明含義獲知立法者明確表述的意圖，通過立法背景資料獲取發生學意義上的意圖，通過想象性重構的方法獲取估算的意圖，通過解釋準則獲取推定的意圖。針對立法意圖的批判表明，這一解釋方法在運作上必須注重實用方面的考慮和論證方面的融貫性。
關鍵詞：制定法解釋 立法意圖 語義意圖 適用意圖