《中外法學(xué)》2020第5期要目
【專題:國家治理與司法體制改革】
專題絮語 《中外法學(xué)》編輯部
論量刑協(xié)商的性質(zhì)和效力 陳瑞華
量刑的實(shí)踐及其未來走向 周光權(quán)
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的量刑建議 熊秋紅
重罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序問題研究 汪海燕
沖突與融合:認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的本土化 魏曉娜
認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”裁量模式實(shí)證研究——基于部分城市醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的定量研究 吳雨豪
【論文】
中國死刑民意:測量、解構(gòu)與溝通 梁根林 陳爾彥
商標(biāo)使用行為法律構(gòu)造的實(shí)質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案的展開 孔祥俊
論組織性法律保留 王鍇
檢察行政公益訴訟制度的效果檢驗(yàn)與完善路徑——基于雙重差分法的實(shí)證分析 陳天昊 邵建樹 王雪純
【視 野】
法院的類型、創(chuàng)設(shè)權(quán)歸屬及其司法權(quán)配置 佀化強(qiáng)
地下空間物權(quán)類型的再體系化——“卡-梅框架”視野下的建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)與相鄰關(guān)系 汪洋
【專題:國家治理與司法體制改革】
專題絮語
《中外法學(xué)》編輯部
論量刑協(xié)商的性質(zhì)和效力
作者：陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：通過確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度,我國刑事訴訟法引入了一種頗具特色的量刑協(xié)商 機(jī)制。根據(jù)律師參與這一程序的方式,量刑協(xié)商可分為消極的量刑協(xié)商模式和積極的量刑協(xié) 商模式,前者屬于一種最低限度的量刑協(xié)商,后者則屬于可產(chǎn)生積極效果的協(xié)商模式,有待于 通過必要的制度保障而加以激活。嫌疑人簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書屬于控辯雙方量刑協(xié)商的結(jié) 果,具有量刑協(xié)議書的屬性,對于檢察官和被告人都具有法律約束力,但對于法官的裁判則不 具有必然的法律效力。目前我國法律確立了法官形式審查為主、實(shí)質(zhì)審查為輔的司法審查方式,未來有必要通過對不同程序的分流和幅度型量刑建議的推行,逐步完善法院的司法審查方 式。對于法院采納量刑建議的裁決,被告人提出上訴的,要根據(jù)控辯雙方量刑協(xié)議的內(nèi)容來確 定是否構(gòu)成程序反悔。律師當(dāng)庭作無罪辯護(hù)的,不影響控辯雙方量刑協(xié)議的效力。
關(guān)鍵詞：量刑協(xié)商 認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書 形式審查 實(shí)質(zhì)審查 程序反悔
量刑的實(shí)踐及其未來走向
作者：周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：以責(zé)任和預(yù)防為核心的量刑理論試圖豎起一塊量刑“天花板”,以防止重刑主義。而量刑實(shí)務(wù)立場以及最高司法機(jī)關(guān)的改革邏輯對于責(zé)任刑從根本上制約量刑這一點(diǎn)卻認(rèn)識不 足,從而形成對罪犯一旦從重處罰情節(jié)較多時,其刑期就可以一直向上累加的不當(dāng)認(rèn)識。揭示 量刑理論和實(shí)踐的關(guān)鍵差異對于推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的量刑科學(xué)化有積極意義。未來有必要對量刑理論進(jìn)行適度改造,以滿足量刑實(shí)踐的“簡潔化”要求,注重區(qū)分“犯罪的過程性情 節(jié)”和“犯罪人的個別性情節(jié)”,并將前者作為決定刑罰上限的原則性因素看待,將后者作為例外性微調(diào)責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行評價(jià),從而確立量刑的階層性思維。由于責(zé)任刑是有幅度的,所以追求量刑建議確定化的可行性存疑。刑訴法學(xué)界單純從程序快速推進(jìn)的角度思考量刑建議問 題,存在明顯不足;以公訴人和被告人之間存在某種“合意”法官就不得有任何改變,來論證量 刑建議的效力,屬于似是而非的說法。律師提出量刑異議且言之成理的情形下,法官有權(quán)對量 刑建議進(jìn)行改變。判斷量刑活動準(zhǔn)確與否的唯一標(biāo)尺是責(zé)任主義,量刑建議的精準(zhǔn)性、采納率 如何,顯然都不是關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：量刑上限 犯罪過程性情節(jié) 犯罪人個別性情節(jié) 量刑建議 法官裁量權(quán)
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的量刑建議
作者：熊秋紅 中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授
內(nèi)容摘要：在傳統(tǒng)的"刑事訴訟第三范式"之下,量刑很大程度上屬于法官的職權(quán)范圍,在一 些國家,檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議是司法實(shí)踐的產(chǎn)物;關(guān)于量刑建議的理論爭議,其根本點(diǎn)在于 是否應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)。在"刑事訴訟第四范式"之下,量刑建議主要存在于協(xié)商 性司法當(dāng)中,并且量刑建議的實(shí)質(zhì)從檢察機(jī)關(guān)的求刑權(quán)轉(zhuǎn)化為控辯雙方之間的合意,但是保留 了法官對量刑協(xié)議進(jìn)行司法審查的權(quán)力。量刑建議制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)從量刑公正、均衡、合理、效率等幾個維度加以審視。圍繞認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的量刑建議,我國理論界和實(shí)務(wù)界 在量刑建議的性質(zhì)、形成機(jī)制、提出方式、調(diào)整機(jī)制、效力等方面存在爭議,這與刑罰制度的多 元化價(jià)值目標(biāo)有關(guān),也涉及檢察權(quán)與審判權(quán)之間的制衡機(jī)制。認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議制度 的具體建構(gòu),應(yīng)當(dāng)避免僵化的量刑規(guī)范、不充分的量刑信息來源、低標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)規(guī)則以及形式 化的量刑建議審查機(jī)制所帶來的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)當(dāng)保持量刑建議機(jī)制必要的開放性和量刑結(jié) 果的可預(yù)測性,并且嚴(yán)守量刑公正的底線,盡量減少不必要的量刑偏差。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 量刑建議 量刑協(xié)商 量刑公正
重罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序問題研究
作者：汪海燕 中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用范圍呈擴(kuò)展趨勢,重罪案件所占比例逐步提升。然而,認(rèn) 罪認(rèn)罰從寬制度的程序設(shè)計(jì)具有同質(zhì)化的特征,未能有效識別重罪案件適用的特殊性。重罪 與輕罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的價(jià)值取向應(yīng)有所區(qū)別,前者著眼于落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事 政策,鼓勵引導(dǎo)被追訴人自愿如實(shí)供述等,但其節(jié)約司法資源、提升訴訟效率的價(jià)值受限。在 律師參與、證據(jù)制度、量刑建議和庭審程序等方面,重罪案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序應(yīng)呈現(xiàn)一定的獨(dú)特性或有其側(cè)重關(guān)注點(diǎn),具體內(nèi)容上應(yīng)趨向于人權(quán)保障和錯案風(fēng)險(xiǎn)防范。當(dāng)前,重罪案件認(rèn) 罪認(rèn)罰從寬制度適用范圍擴(kuò)大與制度供給明顯不足之間的矛盾日益凸顯,這也意味著需要在 案件類型化基礎(chǔ)上對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序進(jìn)行改革。
關(guān)鍵詞：重罪案件 認(rèn)罪認(rèn)罰 價(jià)值 律師參與 證據(jù)
沖突與融合:認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的本土化
作者：魏曉娜 中國人民大學(xué)刑事法律研究中心教授
內(nèi)容摘要：201年底北京市兩級法院判決的“余金平交通肇事案”揭示出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度全面施行后法院、檢察院之間的沖突。從表象上，這種沖突實(shí)質(zhì)上是檢、法兩家對認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑主導(dǎo)權(quán)的爭奪。其根源在于立法態(tài)度曖昧不明，沒有明確區(qū)分兩種不同的“從寬”邏輯。立法者之所以不肯明確承認(rèn)量刑協(xié)商，是因?yàn)榭吹搅恕皡f(xié)商”背后隱藏的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。在以調(diào)查模式和層級模式為建構(gòu)原則的中國刑事訴訟框架下，“協(xié)商”承載的是與之不相容的糾紛模式和同位模式的基本邏輯。因此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在進(jìn)一步本土化的問題。對此有兩種處理方案，一是管控沖突的烈度，重新定位認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的性質(zhì)與功能，使之實(shí)現(xiàn)從“案件處理機(jī)制”到“案件查明機(jī)制”的轉(zhuǎn)型；二是管控沖突的范圍，為“協(xié)商”施加適用范圍上的限制。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 量刑建議 量刑協(xié)商 訴訟模式
認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”裁量模式實(shí)證研究
——基于部分城市醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的定量研究
作者：吳雨豪 賓夕法尼亞大學(xué)犯罪學(xué)博士
內(nèi)容摘要：由于認(rèn)罪認(rèn)罰與其它量刑情節(jié)之間存在重合,一種觀點(diǎn)認(rèn)為,認(rèn)罪認(rèn)罰的“從寬”適用需要依附于自首、坦白、積極賠償?shù)葘?shí)體性的從寬情形。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,認(rèn)罪認(rèn)罰的“從 寬”適用具有獨(dú)立性和專屬性,應(yīng)當(dāng)在其它量刑情節(jié)之外適用額外的從寬。通過采集自2016年認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)以來六個城市法院裁判的30129份醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的判決書進(jìn)行實(shí)證 研究發(fā)現(xiàn):首先,司法中對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用部分依附于被告人的犯罪情節(jié)、自首、坦白以及 對被害人的“積極賠償”行為,但是相較于前兩個影響因素,“積極賠償”這一情節(jié)對于從寬適用的影響較弱。其次,在運(yùn)用傾向得分匹配方法控制了相關(guān)情節(jié)之后,認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人僅在自 由刑的裁量上受到了較低幅度的從輕處罰,在罰金刑和非強(qiáng)制措施的適用上均沒有獲得顯著 和普遍意義的從寬。最后,各個城市在從寬的范圍、模式和幅度上均具有懸殊的差距。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 依附性 量刑情節(jié) 被害人保護(hù)
中國死刑民意:測量、解構(gòu)與溝通
作者：梁根林 北京大學(xué)法學(xué)院教授、陳爾彥 北京大學(xué)法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：死刑存廢是一個以公眾認(rèn)同為正當(dāng)性與合法性基礎(chǔ)的公共政策選擇問題,死刑 政策決策與死刑制度設(shè)計(jì)必須認(rèn)真對待民意。基于三萬余個樣本所做的實(shí)證分析顯示,雖然多數(shù)受訪者仍然支持保留死刑,報(bào)應(yīng)和威懾是民眾主張保留死刑的兩大觀念支柱,但是,中國 主流民意對死刑的認(rèn)同已經(jīng)發(fā)生了明顯松動,不再絕對認(rèn)同死刑,絕大多數(shù)中國民眾已經(jīng)無條 件地支持或有條件地接受廢除死刑。一旦提供了恰當(dāng)?shù)乃佬烫娲胧?近八成一般性地支持保留死刑的民眾轉(zhuǎn)而同意廢除死刑。死刑民意具有復(fù)雜的生成機(jī)理,自我實(shí)現(xiàn)、傳媒依賴、社 會不公遭遇、安全感、法治意識和社會問題評價(jià)與死刑存廢態(tài)度顯著相關(guān)。應(yīng)當(dāng)運(yùn)用溝通商談 模式對死刑民意進(jìn)行理性引導(dǎo),促進(jìn)人的全面發(fā)展與社會的文明和諧,發(fā)揮政治精英的關(guān)鍵少 數(shù)作用,科學(xué)設(shè)計(jì)死刑替代措施,普及死刑知識,借助大眾傳媒平臺,與民眾進(jìn)行溝通商談,為循序漸進(jìn)地推進(jìn)我國死刑改革奠定堅(jiān)實(shí)的社會心理基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：死刑民意 外部測量 內(nèi)部解構(gòu) 民意引導(dǎo) 溝通商談
商標(biāo)使用行為法律構(gòu)造的實(shí)質(zhì)主義
——基于涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案的展開
作者：孔祥俊 上海交通大學(xué)講席教授
內(nèi)容摘要：商標(biāo)使用行為由形式要素與實(shí)質(zhì)要素所構(gòu)造,可以從形式與實(shí)質(zhì)、價(jià)值與功能及 主觀與客觀等多個維度進(jìn)行界定,但商標(biāo)立法的實(shí)質(zhì)主義是其底色。商標(biāo)使用行為的構(gòu)成應(yīng) 以商標(biāo)標(biāo)識的識別性和商業(yè)使用的公開性為必要,以商標(biāo)法效力范圍為默示前提,并區(qū)分商標(biāo) 使用與商標(biāo)標(biāo)識使用。涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)判斷應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成商標(biāo)使用為坐標(biāo),以商標(biāo)法效力范圍內(nèi)的市場活動為事實(shí)依據(jù),據(jù)此以不構(gòu)成商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)為原則和常規(guī),構(gòu)成商標(biāo) 使用和商標(biāo)侵權(quán)為例外和補(bǔ)充,形成原則與例外并存互補(bǔ)和相互協(xié)調(diào)的定性格局,恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn) 相關(guān)利益平衡。不構(gòu)成商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)的例外情形應(yīng)當(dāng)回歸屬人管轄和效果原則之法律 軌道,并根據(jù)事實(shí)與價(jià)值,實(shí)現(xiàn)法律標(biāo)準(zhǔn)的明晰化和行為種類的類型化。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)的使用 涉外貼牌加工 商標(biāo)法的地域性 屬人原則 效果原則
論組織性法律保留
作者：王鍇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：與憲法采取了多層級的組織性法律保留不同,《立法法》第8條第2項(xiàng)對各級人 大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)統(tǒng)統(tǒng)實(shí)行了法律保留。《立法法》與憲法的不一致說明,組織性法律保留需要與憲法保留、行政保留、司法保留等進(jìn)行協(xié)調(diào),從而來合理界定組織性 法律保留的范圍。對于產(chǎn)生,最高國家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)實(shí)行憲法保留。對于職權(quán),現(xiàn)行憲法對 全國人大及其常委會、國務(wù)院的職權(quán)實(shí)行了憲法保留,檢察機(jī)關(guān)基于其法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位,其職權(quán)同時實(shí)行憲法保留和法律保留。對于組織,我國立法上的組織傾向于對內(nèi)組織,但對內(nèi) 組織屬于各個國家機(jī)關(guān)的組織權(quán)的范疇,除了立法機(jī)關(guān)外,其他國家機(jī)關(guān)的對內(nèi)組織實(shí)行法律 保留是不現(xiàn)實(shí)的。
關(guān)鍵詞：組織性法律保留 憲法保留 行政保留 司法保留 組織權(quán)
檢察行政公益訴訟制度的效果檢驗(yàn)與完善路徑
——基于雙重差分法的實(shí)證分析
作者：陳天昊 清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授、邵建樹 清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生、王雪純 清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：行政公益訴訟制度持續(xù)發(fā)揮治理實(shí)效的關(guān)鍵,應(yīng)當(dāng)是激活地方橫向監(jiān)督機(jī)制,而 非消解制度發(fā)展的“國家化”。利用雙重差分法的實(shí)證檢驗(yàn)表明,基于“國家化”路徑發(fā)展的檢 察行政公益訴訟制度,在試點(diǎn)期間顯著降低了工業(yè)廢水的排放,發(fā)揮了治理實(shí)效。未來行政公 益訴訟制度的完善路徑,不僅應(yīng)注重以多樣化方式擴(kuò)大社會主體參與,更為關(guān)鍵的應(yīng)是繼續(xù)提 升地方法院、地方檢察院對地方政府的獨(dú)立性和權(quán)威性。這要求將檢察行政公益訴訟實(shí)踐證 明行之有效的工作策略上升為制度規(guī)范,加強(qiáng)地方橫向及縱向權(quán)力監(jiān)督機(jī)制的“國家化”,以對 沖 法 檢 系 統(tǒng) 的 “地 方化 ”。
關(guān)鍵詞：公益訴訟 人民檢察院 國家化 污染治理 社會參與
法院的類型、創(chuàng)設(shè)權(quán)歸屬及其司法權(quán)配置
作者：佀化強(qiáng) 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：法院創(chuàng)設(shè)權(quán)分概括創(chuàng)設(shè)權(quán)和具體創(chuàng)設(shè)權(quán),其歸屬和司法權(quán)配置受制于法院法定、管轄權(quán)法定的憲法原則。該原則源于17世紀(jì)英國,18世紀(jì)被法國采納,其原旨乃反對肢解刑事司法權(quán)、禁止指定審判法官或設(shè)立刑事特別法院(庭)。憲法成文化運(yùn)動致使其擴(kuò)張至行民 領(lǐng)域,但在司法科學(xué)化沖擊下其重歸原點(diǎn),并成為法治國的內(nèi)在要求。形式要件為法院創(chuàng)設(shè)權(quán) 依重要性分別保留于憲法與法律,實(shí)質(zhì)要件為刑事司法權(quán)絕對保留、行民司法權(quán)相對保留。司 法權(quán)的外部擴(kuò)張與內(nèi)部分裂催生了多層次的法院類型。我國確立了該原則,但法院分類不科 學(xué),創(chuàng)設(shè)權(quán)下沉、司法權(quán)配置(如三審合一)等背離法治要求。2018年憲法和法院組織法修訂 不僅沒有解決問題,反倒引發(fā)重大隱患,應(yīng)予完善。
關(guān)鍵詞：法院法定管轄權(quán)法定 司法權(quán)配置 專門法院 特別法院 三審合一
地下空間物權(quán)類型的再體系化
——“卡-梅框架”視野下的建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)與相鄰關(guān)系
作者：汪洋 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：土地空間根據(jù)建筑結(jié)構(gòu)、設(shè)施用途與開發(fā)利用深度等標(biāo)準(zhǔn)有不同分類方式。土 地空間開發(fā)利用的權(quán)利類型,依據(jù)有償或無償、法定或約定、權(quán)利行使為獨(dú)占或非獨(dú)占三組影響因素,組合排列出有償出讓的空間建設(shè)用地使用權(quán)、無償劃撥的空間建設(shè)用地使用權(quán)、約定 有償?shù)目臻g役權(quán)、法定有償?shù)墓惨蹤?quán)以及法定無償?shù)目臻g相鄰關(guān)系,體現(xiàn)了利用人對于土地空間的不同需求,各種權(quán)利類型之間只存在強(qiáng)弱程度的差別。在公共軌道交通、礦業(yè)用地、地 下油氣管網(wǎng)、電網(wǎng)工程以及城市地下綜合管廊等土地空間的開發(fā)實(shí)踐中,需綜合運(yùn)用上述各種 私法工具。在“卡-梅框架”視角下,建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)與相鄰關(guān)系的保護(hù)模式為財(cái)產(chǎn)規(guī) 則,公共役權(quán)保護(hù)模式為責(zé)任規(guī)則,分別實(shí)現(xiàn)最優(yōu)效率或集體分配決策等規(guī)范目的,體現(xiàn)了國 家權(quán)力的不同介入程度。
關(guān)鍵詞：地下空間 空間役權(quán) 公共役權(quán) 相鄰關(guān)系 卡-梅框架