《中外法學》2020年第4期要目
【專題：國家治理與民法典】
為慶賀民法典編纂，《中外法學》2020年第4期重磅推出“國家治理與民法典專題”，深入探討民法典的過去、現在與未來。專題文章包括：
編者按：民法典與中國法治新征程 王錫鋅
民法典：國家治理體系現代化的保障 王利明
無權處分再辨 崔建遠
民法典人格權編幾個重要理論問題評析 劉凱湘
我國民法典對類法典化立法的規則創新 楊立新
民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接 張衛平
民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論 高圣平
合同自由與分配正義 許德風
論我國民法典中的個人信息合理使用制度 程嘯
分合之間:民法典中的合同任意解除權 朱虎
集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析《民法典》和《土地管理法》有關規則的理解與適用 宋志紅
【論文】
基本權利客觀價值秩序理論的反思與重構 李海平
保險詐騙罪的三個爭議問題 謝望原
論監察問責的基本法律問題——概念澄清與構成要件解析 曹鎏
【專題：國家治理與民法典】
編者按：民法典與中國法治新征程
作者：王錫鋅 《中外法學》主編
民法典：國家治理體系現代化的保障
作者：王利明 中國人民大學法學院教授
內容摘要：民法在國家治理體系的構建和運行中發揮著重要作用。私法自治的理念，有助于有效激發市場主體的活力與創造力，推動社會財富的創造與增長。以此為根基的從正面清單管理模式向負面清單管理模式的轉變，反映出私法自治原則在國家治理體系中的地位和作用。保障私權，有助于構建基本的市場經濟秩序，是實現國家治理體系與治理能力現代化的基本要求。《民法典》所確立的絕大多數制度，包括主體制度、物權制度、合同制度、侵權制度、婚姻家庭制度等都與國家治理體系密切關聯，是實現國家治理體系現代化的重要載體和具體體現。正確解釋和適用《民法典》，充分發揮《民法典》在國家治理體系中的作用，是未來民法理論與實務的重要任務。
關鍵詞：民法典 國家治理體系 民法的淵源 民法的功能
無權處分再辨
作者：崔建遠 清華大學法學院教授
內容摘要：我國《民法典》第597條第1款規定買賣合同的效力不因欠缺處分權而受影響，弊多利少，有必要限縮其適用范圍。買賣禁止流通物甚至限制流通物等案型均不應適用該條款的規定。無權代理不由該條款調整，但無權代理伴有無權處分時，后者自然由其管轄。不登記物權借助于隱名代理的方式流轉時有時屬于無權處分的案型。在代持人擅自轉讓或出質其代持股權時，應被定性和定位在無權處分。借名登記的場合，登記名義人擅自處分其名下但本屬借名人的不動產物權或動產的，構成無權處分。至于冒名登記，登記名義人毫無合法、正當的登記基礎，處分冒名登記于其名下的不動產或動產，當屬無權處分。在無權處分的場合，受讓人是否取得標的物的物權,依據善意取得制度而定。
關鍵詞：無權處分 無權代理 股權代持 借名登記 冒名登記
民法典人格權編幾個重要理論問題評析
作者：劉凱湘 北京大學法學院教授
內容摘要：《民法典》將人格權獨立成編，使得其邏輯體系更為周延與嚴謹，使得大陸法系的《民法典》增添了新的體系結構類型，是我國《民法典》對世界范圍內民法法典化進程的重大貢獻。獨立成編的體系順應了尊重與保障人權的歷史趨勢，為具體的民事活動提供了更為周全的行為規則，為法院審理人格權糾紛案件提供了更為詳細的裁判規則。人格權具有憲法權利與民事權利的雙重屬性，但更主要地是一種民事權利。人格權必須由《民法典》進行規范才能成為真正的法定權利。人格權與主體資格是不同的概念。侵權責任法不能替代人格權法，侵權法無法對人格權的內容、效力、行使、保護等作出詳細的規定。人格權是自然人專享的權利，法人不應當享有人格權,但在《民法典》已經明確作出法人人格權規定的情況下，司法實務中應當理解法人人格權的立法主旨在于保護營利法人的商業利益與財產權益。榮譽權的客體不屬于人格利益的范疇，進而榮譽權不可能是人格權，將來修訂《民法典》時應當將其刪除。《民法典》人格權編仍存在不足與待完善之處。
關鍵詞：民法典 人格權 私權 主體資格 法典體系
我國民法典對類法典化立法的規則創新
作者：楊立新 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員
內容摘要：我國《民法典》的誕生，標志著我國民法發展歷史中類法典化階段的結束，法典化階段的開始。《民法典》的規則體系是在我國類法典化的松散民法的基礎上進行編纂和創新完成的，改變了類法典化松散民法的規則沖突、規則不足和規則錯誤的狀況，實現了民法規則的體系化、完善化。《民法典》規則的創新表現在四個方面：一是補充欠缺的傳統規則進行的規則創新，二是因應時代進步挑戰進行的規則創新，三是糾正以往規定的錯誤規則進行的創新，四是補充和完善原有規則的立法不足和缺陷進行的創新。《民法典》對民法規則的創新，使我國《民法典》規則處在時代發展的前沿,反映了新時代對民法規則的需求。對于《民法典》尚存在的不足,應當進一步總結實踐經驗、加強理論研究，及時進行司法解釋,適時進行修訂，使《民法典》在我國社會生活和維護民事主體民事權益中發揮更大的作用。
關鍵詞：民法典 法典化 類法典化 規則 創新
民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接
作者：張衛平 天津大學卓越教授
內容摘要：《民法典》的實施需要民事訴訟法予以再次協調和對接。一方面《民法典》在整合以往實體法規范的基礎上，又有了許多新的制度規定。新制度的實施需要民事訴訟法規范在程序制度上予以協調和對接；另一方面，民事訴訟法需要以《民法典》實施為契機，再一次系統地完善與民事實體法的協調和對接。其協調和對接在基本思路上主要考慮三個方面：其一，民事訴訟法如何更好地貫徹和落實《民法典》的原則、精神，保證與《民法典》具有同樣的精神；其二，在具體制度上，與《民法典》保持一致，及時調整不一致的程序制度；其三，通過民事訴訟法對《民法典》予以“后期”處理，消除遺漏缺失之處。在具體的制度協調和對接方面，以訴的制度（主體與客體）、禁令制度、證據制度、執行制度為例，闡述協調和對接的處置方法或思路。
關鍵詞：民法典 民事訴訟法 實體法與程序法的關系 禁令與行為保全
民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論
作者：高圣平 中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員
內容摘要：就動產抵押權、所有權保留交易和融資租賃交易中出賣人、出租人的所有權，《民法典》上采取了登記對抗主義。與登記生效主義不同的是，登記對抗主義區分了動產擔保權的設立與對抗第三人效力。這些動產擔保權一經設立，在性質上即屬物權，即使未經登記，也可對抗無擔保債權人。未經登記的動產擔保權，不得對抗善意的受讓人、租賃權人，不得對抗其他擔保權人、查封或扣押債權人、參與分配債權人、破產債權人或破產管理人。登記對抗規則與善意取得制度之間各有其不同的制度功能和體系分工，其中善意的認定自有其特殊性。在擔保人的正常經營活動中，已支付合理價款并取得抵押財產的買受人免受動產擔保權的約束，這一規則的適用并不僅限于浮動抵押交易。
關鍵詞：動產擔保權 登記對抗 正常經營活動中的買受人 所有權保留交易 融資租賃交易
合同自由與分配正義
作者：許德風 北京大學法學院教授
內容摘要：欺詐、脅迫、錯誤等有關締約過程的制度及情事變更、違約金調整等有關締約結果的制度一方面是合同自由制度的重要組成部分，另一方面也是民商法關照分配正義的主要支點。社會福利取決于個體福祉，其中分配的公平是一個前提性條件和內生性要求。基于保護基本權利、維護團體發展、實現個體價值和促進法的合法性等理由，同時鑒于公法和私法之間的密切關聯及二者在分配效率上各自的優勢，不僅在合同法中，在整個民商法體系中也都要顧及分配正義的理念。
關鍵詞：分配正義 程序正義 合同自由 欺詐 脅迫
論我國民法典中的個人信息合理使用制度
作者：程嘯 清華大學法學院教授
內容摘要：為協調個人信息保護與利用的關系，我國《民法典》對個人信息的合理使用制度作出了規定。我國法上的個人信息合理使用是對自然人享有的作為人格權益的個人信息權益的限制。我國《民法典》從三個層面對個人信息的合理使用進行了規范。在總則編層面上的抽象性規范就是對公序良俗、誠實信用以及不得濫用權利等原則和免責事由的規定；在人格權編一般性規定的層面，是第998條明確的認定人格權侵權責任應當考慮的主要因素，以及第999條對人格權合理使用的規定；而直接針對個人信息合理使用的具體規定，是《民法典》第1036條規定的侵害個人信息的免責事由。可以合理使用個人信息的情形主要分為三類，即維護公共利益（國家利益和社會公共利益），保護個人信息權益主體的合法權益以及合理處理已經合法公開的個人信息。
關鍵詞：民法典 個人信息 合理使用 處理 免責事由
分合之間:民法典中的合同任意解除權
作者：朱虎 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員
內容摘要：《民法典》中存在兩種不同的任意解除權，即不定期繼續性合同中的任意解除和服務合同中的任意解除權，雖然其背后的利益關系相同，但其制度目的和規范構成存在明顯區別。對于不定期繼續性合同中的任意解除權，《民法典》新增加了統合性的規范，有助于對涉及這類解除權的具體規范予以融貫的解釋。服務合同中的任意解除權在《民法典》中隱而不彰，只有規范表述不完全相同的具體規范而無統合規范，但通過對具體規范的修改，《民法典》提供了有無對價、解除主體、賠償范圍、規范性質等工具，運用這些工具有助于將具體規范予以統合，構建出服務合同中任意解除權的一般性規范和類型化解釋方案。因此，《民法典》對任意解除權提供了“外部區分而內部統合”的規范萌芽。
關鍵詞：任意解除權 繼續性合同 服務合同 民法典
集體建設用地使用權設立的難點問題探討
——兼析《民法典》和《土地管理法》有關規則的理解與適用
作者：宋志紅 中央財經大學法學院教授
內容摘要：《民法典》第344-360條對集體建設用地使用權僅得參照適用。集體建設用地使用權包含集體經營性建設用地使用權和集體公益性建設用地使用權。為了彌補部分集體土地所有者主體資格和專業能力的不足，土地所有者可以委托入市實施主體代為入市，但應對受托主體和適用范圍作適當限制。集體決議是入市主體設權行為的前提，應明確決議主體、程序和事項。集體建設用地使用權的設立方式包括出讓、作價出資（入股）、撥用和抵押，出租雖屬入市方式，但不屬于集體建設用地使用權設立范疇。集體建設用地使用權的客體應符合規劃上的法定要求，但不受“存量”限制，亦不禁止“住宅”用途；設權前土地所有者須先進行土地所有權登記，倡導入市前開展集體建設用地使用權的首次登記。
關鍵詞：建設用地使用權 民法典 土地管理法 集體經營性建設用地入市
【論文】
基本權利客觀價值秩序理論的反思與重構
作者：李海平 吉林大學法學院教授
內容摘要：基本權利客觀價值秩序理論契合我國憲法關于國家保障人權的規定，可以作為建構基本權利國家保障教義學的基礎。然而，這一理論存在諸多缺陷。在理論定位上，以客觀價值秩序表征客觀法造成基本權利客觀法對主觀權利的內涵脫序；在理論邏輯上，“三重抽象”的證成方式導致基本權利規范既為自然法又為實證法、基本權利既為公法權利又為超法律權利的悖論，以及客觀價值秩序功能體系內部陷入自相矛盾；在理論效用上，該理論有侵害私法自治和基本權利之虞。基本權利客觀價值秩序理論應重構為客觀公共價值秩序理論，即基本權利客觀價值的屬性由普遍性調整為公共性，輻射范圍從所有法律領域限縮至具有公共性的法律領域，對私法的適用限于具有公共性的私法領域。
關鍵詞：基本權利 客觀價值秩序 客觀公共價值秩序 主觀公權利 客觀法
保險詐騙罪的三個爭議問題
作者：謝望原 中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
內容摘要：在保險詐騙罪的認定中，有三個爭議問題值得進一步深入探討。第一，關于保險詐騙涉及的數罪問題，應當堅持以行為符合犯罪構成的個數為認定一罪與數罪的準則，并嚴格按照刑法關于數罪并罰的規定來處理。第二，關于保險詐騙罪的著手，行為人以騙取保險金為目的，開始公然實行《刑法》第198條規定的保險詐騙行為，包括虛構保險標的、對發生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失程度、編造未曾發生的保險事故、故意造成財產損失的保險事故，或者造成被保險人死亡、傷殘或疾病的保險事故，均成立保險詐騙的著手。第三，關于保險詐騙罪的共犯認定，特別是內外勾結或者有身份者與無身份者共同實施的保險詐騙犯罪的認定，應當堅持以主犯的行為性質定性。
關鍵詞：保險詐騙 數罪處罰 著手 共犯
論監察問責的基本法律問題
——概念澄清與構成要件解析
作者：曹鎏 中國政法大學法治政府研究院副教授
內容摘要：《監察法》正式開啟問責法治新時代。《監察法》明確賦予監察機關問責權，意味著問責被正式賦予法定涵義。作為專司反腐敗的國家機構，監察機關是政治機關，這對于提升問責決定的公信力和權威性，實現問責在整肅吏治、倒逼領導人員良好履職并滿足人民期待方面的多元功能具有至關重要的作用。《監察法》實施兩年來，問責泛化、虛化以及簡單化等問題逐漸暴露。根據《監察法》，與傳統責任追究機制不同，監察問責劍指兼具政治維度和道德維度的領導責任，具有較強的民主性特質。監察問責與黨內問責構成中國特色問責制度體系的兩大支柱，黨內問責已經率先實現法治化，監察問責亟需跟進，以實現黨內問責和監察問責無縫銜接并合力整肅吏治的基本目標。
關鍵詞：監察問責 整肅吏治 領導責任 黨內問責 法治化