《中外法學》2020年第3期要目
國家治理與公共衛生法治
疫情監控:一個比較法社會學的分析 季衛東
公共衛生治理現代化:發展法學的視角 張守文
疫情防控法律體系優化的邏輯及展開 王晨光
傳染病防控中的隔離措施 高秦偉
前沿
人工智能生成作品的著作權法之問 吳漢東
人工智能技術在司法裁判中的運用及規制 鄭曦
論文
法治化營商環境建設的司法進路 石佑啟 陳可翔
物權的關系本質——基于德國民法概念體系的檢討 張永健
精神病人責任能力的認定方案研究 李立眾
作為城市的北京與作為首都的北京——基于憲法規范的研究 鄭毅
事中事后監管改革:理論、實踐及反思 盧超
視野
國際法的性質及作用:批判國際法學的反思 李鳴
國際法上的非政府組織:理論反思與重構 何馳
國家治理與公共衛生法治
疫情監控：一個比較法社會學的分析
作者：季衛東 上海交通大學文科資深教授，中國法與社會研究院院長
內容摘要：從風險社會、監視社會以及衰退社會這三種視角考察和比較新冠病毒傳染病防控的不同模式,可以聚焦疫情防控社會結構、個人權利保障、風險溝通以及問責機制等關鍵性問題。以這次疫情為契機,數字化信息技術得以更廣泛運用,智慧網絡平臺進一步擴展,這將使經濟關系與法律秩序的存在方式發生某種質變,從邊沁-福柯的“一覽式監視塔”到由各個智能手機構成的“視線陷阱”。可以說,圍繞隱私和自由,政府與社會之間正在展開一場相互透明化的博弈。國家的治理將不僅基于個人的行動方式,而且在相當程度上深入到體征計量,提前到動機預測,并對日常活動進行跟蹤式流程管理。這種無所不在的社會監控,對以隱私和個體自由為基本特征的現代權利體系構成嚴峻挑戰。無論進行何種價值判斷,這都意味著法治的范式正在悄然發生深刻的轉變甚至革命。為此,法學研究和思考的重心也將從規范移動到事實、從邏輯演繹移動到經驗歸納,促使法社會學進入一個新階段。
關鍵詞：疫情監控 風險溝通 治理的三難困境 監視文化 法學范式創新
公共衛生治理現代化：發展法學的視角
作者：張守文 北京大學法學院 教授
內容摘要：公共衛生是影響人類發展的重要變量,面對疫情引發的多種危機,應推進公共衛生治理的現代化,并對其必要性、可行路徑和理念引領進行解析。基于發展法學的分析框架,應從“發展問題—發展手段—發展目標”的視角,對應審視“公共衛生—治理—現代化”的問題,并將發展因素全面融入公共衛生治理。公共衛生作為“發展問題”,與發展環境、國家的發展方向密切相關,應加強其治理的國際合作;唯有構建以“健康發展權”為核心、以發展為導向的治理體系,不斷提升治理能力或“發展能力”,強化健康、法治和發展三大理念的引領,方能促進公共衛生治理與經濟社會發展的良性互動,實現公共衛生治理現代化的“發展目標”,推動公共衛生法治建設和發展法學的發展。
關鍵詞：公共衛生 治理 現代化 發展法學
疫情防控法律體系優化的邏輯及展開
作者：王晨光 清華大學法學院 教授
內容摘要：新冠疫情對我國社會、經濟、政治等多方面帶來了前所未有的沖擊和持續影響,其影響遠遠超出了單純的醫學和技術的范圍,對法律、制度、公共治理具有深遠影響。疫情對國家法治體系,尤其是公共衛生法治體系,對國家治理體系和治理能力建設,為現行傳染病防控和應急機制等都帶來了重大而直接的挑戰。運用法治手段和方式進行疫情防控是法治國家的基本要求,具有其內在邏輯,應當遵循這種邏輯,完善疫情防控法治化的現實路徑及有效模式,完善我國的公共衛生法律制度。將疫情防控納入制度化、法律化框架,這既有利于對疫情風險的預防和控制,也是推進國家治理體系和治理能力現代化的有機組成部分。
關鍵詞：新冠病毒肺炎疫情 國家治理體系 大健康理念 公共衛生法 應急管理機制
傳染病防控中的隔離措施
作者：高秦偉 中山大學法學院 教授
內容摘要：傳染病防治法上規定對傳染病患者、病原攜帶者、疑似患者及其密切接觸者等采取隔離措施,目的在于阻絕傳染病蔓延擴散。此種措施的實效為自古至今的重大疫情及其防治結果所證明,但亦引發了個人權利與公眾健康所體現的公共利益之間的抵牾。在實務操作中,有關隔離的種類繁蕪,操作不當可能造成不必要的混亂。有必要從分類、主體、程序、救濟等層面加以完善,從而使個人權利和公共利益達致平衡。隔離措施的體系化以適用對象不同而展開,同時更需要對其從憲法、組織法、程序法等視角予以探討,從而凸顯政府介入風險社會之時始終注重個人權利維護的理念。
關鍵詞：傳染病防治 隔離 檢疫 憲法保留 正當程序
前沿
人工智能生成作品的著作權法之問
作者：吳漢東：中南財經政法大學 文瀾資深教授
內容摘要：人工智能時代的機器創作,對著作權法律帶來諸多挑戰。機器創作過程,包括“數據輸入—機器學習—結果輸出”三個階段,分別涉及“機器閱讀”的行為性質問題、“機器創作”的主體資格問題、“機器作品”的可版權性問題。輸入階段的數據挖掘,意味著對已有作品自動化、批量化的“閱讀”,是為著作權法中的合理使用;學習階段的“算法創作”,實際上是“機器作者”與人類作者的共同創作,有別于“人類中心主義”下的創作主體結構;輸出階段的“生成內容”,具有作品的思想表現形式和人格主義要素,應受著作權保護,但其權利由參與創作或投資的自然人或法人行使。面向未來,人類社會應秉持技術理性和制度理性,對人工智能時代的著作權法之問作出回答。
關鍵詞：數據輸入行為 算法創作主體 機器作品屬性 著作權法價值
人工智能技術在司法裁判中的運用及規制
作者：鄭曦 北京外國語大學法學院 副教授
內容摘要：人工智能技術在司法裁判中被廣泛運用,但各國有不同的態度和做法,因其不僅存在技術困境,也可能帶來現實風險,包括沖擊公正價值、影響公民權利、削弱審判權獨占原則和與法官獨立審判原則發生沖突等,需予規制。基于維護法的基本價值、保障公民基本權利、遵循司法裁判基本原理的立場,需妥善處理公正價值與效率價值、“工具理性”與人類福祉、開放理念與審慎態度、裁判方式創新與司法體制改革等四組關系。應當明確人工智能技術的定位和適用范圍,加強對當事人訴訟權利的保障,適度分離司法裁判工作與人工智能產業,調整法官考核評價機制,從而實現人工智能技術在司法裁判中的規范運用。
關鍵詞：人工智能技術 司法裁判 風險 規制
論文
法治化營商環境建設的司法進路
作者：石佑啟：廣東外語外貿大學法學院 教授、陳可翔：廣東外語外貿大學區域一體化法治研究中心 助理研究員
內容摘要：法治是最好的營商環境。法治化營商環境建設的基本內涵可從價值導向、邏輯機理和實現模式三個維度解析。司法法治是法治化營商環境建設的重要支撐,其貫穿于優化司法環境的全過程,可以有效回應法治化營商環境建設的時代訴求和踐行法治化營商環境建設的基本要旨。同時,營商環境建設的協調性、公私合作的廣泛性、營商制度的創新性、權利救濟的有效性、市場運行的高效性對持續完善司法,強化司法的整體性、公正性、同步性、權威性和智能化提出了新需求。回應這些需求,應遵循司法改革主線,通過完善司法聯動模式、推進區域司法合作、堅守司法公正審判、構建司法能動機制以及加強智慧司法建設等路徑,促進司法服務和保障法治化營商環境建設,實現司法在優化營商環境中的更大作為。
關鍵詞：法治 營商環境 司法 司法改革
物權的關系本質
——基于德國民法概念體系的檢討
作者：張永健 臺灣“中研院”法律所 研究員
內容摘要：使用霍菲爾德(Wesley Newcomb Hohfeld)的術語能夠提出一套完整了解物權法律結構的概念體系。物權不是人與物的法律關系,而是人與人之間的法律關系;物上關系所生的廣義權利,包括claim(請求權)、privilege(自由)、power(權力)、immunity(豁免)四種類型,統稱為物上廣義權利。四種物上廣義權利都有各自對應的物上廣義義務。意定合同關系與意定物上關系的關鍵差異在于,后者會對世自動產生物權人和世界全部第三人的法定物上關系,其內容為排他;對世、排他是意定物上關系的必要特征。德國概念體系將物權定性為人和物之關系,與民法的法律關系、債權物權化概念無法接軌。其一方面將物權客體定性為有體物,另一方面又將權利質權定性為物權,自相矛盾。建構于霍菲爾德理論之上的物權概念體系更清楚、一貫。
關鍵詞：物上關系 物上廣義義務 對世 排他 霍菲爾德
精神病人責任能力的認定方案研究
作者：李立眾 中國人民大學刑事法律科學研究中心 副教授
內容摘要：如何在具體案件中落實混合標準認定精神病人的責任能力,這是一個學界尚未深入研究的問題。借鑒實務經驗,在醫學標準方面,司法人員應圍繞ICD-11,審查行為人是否為精神病人。若能認定行為人不是精神病人,則可認定其精神狀態正常。如果行為人是精神病人,則需根據法學標準,判斷其辨認、控制能力情況。此時,司法人員可依據行為選擇能力、臨場應對能力與自我保護能力,先行判斷精神病人的控制能力情況。如果精神病人具有控制能力,司法人員再依據精神病人是否具有現實動機、是否認識行為性質、是否知曉行為結果,判斷其辨認能力情況,并依據辨認、控制能力的具體情況,得出精神病人責任能力如何的相應結論。
關鍵詞：精神病人 責任能力 辨認能力 控制能力
作為城市的北京與作為首都的北京
——基于憲法規范的研究
作者：鄭毅 中央民族大學法學院 副教授
內容摘要：《憲法》第143條作為首都條款不僅具有一般國家標志的象征意義,更對回應當下一系列改革的迫切需求具有特殊的規范價值。針對該條的核心要素,應從事實和規范兩個層面分別對“首都”和“北京”進行深入解析。“首都是北京”的表達既是事實描述,也是命令規范,其所蘊含的作為特殊中央與地方關系的“都-城”關系,實為解決諸如京津冀協同發展、非首都功能疏散、雄安新區建設等問題的邏輯和規范基礎。可在借鑒域外經驗的基礎上,有效協調北京的城市功能和首都功能的關系,并通過《首都法》最終實現規范化目標。
關鍵詞：首都是北京 憲法第143條 非首都功能 雄安新區 首都法
事中事后監管改革：理論、實踐及反思
作者：盧超 中國社會科學院法學研究所 副研究員
內容摘要：構建事中事后監管機制成為當前中國行政審批改革的一項緊迫議程,事中事后監管在實踐中涵蓋了信用風險分類監管、大數據監管等諸多工具類型。事中事后監管反映了數字信息時代下,行政執法手段與行政活動方式的轉型,并且在執法成本、規制效能等方面體現出諸多潛在優勢。但由于許可評價程序的相對失效,使得事前許可與事中事后監管之間缺乏常規化銜接機制。與此同時,基層監管資源匱乏、非標準化市場結構、條塊與部門利益分割等諸多限制因素,也制約了事中事后監管的實際效能。中國行政規制改革應當積極破解事中事后監管的拘束因素,客觀評價事中事后監管與事前許可機制之間的優劣,并實現“非經濟目標”與市場效率之間的價值平衡。
關鍵詞：事中事后監管 規制改革 信用風險分類監管 大數據監管 非經濟目標
視野
國際法的性質及作用：批判國際法學的反思
作者：李鳴 北京大學法學院 教授
內容摘要：從哈佛大學肯尼迪教授的一本新著切入,通過比較批判國際法學、實在國際法學和政策定向學,我們得以對“國際法的性質及作用”這一國際法學研究的基礎性問題進行深切反思。國際法與政治密不可分,國際法存在不確定性。在國際斗爭中,國際法是國際行為者自我解釋或自我辯護的法律,解釋者的立場和權力決定解釋的結果及其有效性。國際法主要是實踐問題,運用國際法的能力十分重要,國際法的語言和形式對于強者和弱者都有實踐價值,形式的國際法對于維系國際行為者之間和平共存不可或缺。有必要堅持國際法學科自信,解放思想,不斷釋放思想潛能。思考是中國國際法學前進的動力。
關鍵詞：批判國際法學 實在國際法學 政策定向學 中國國際法學
國際法上的非政府組織：理論反思與重構
作者：何馳 蘇州大學王健法學院 講師
內容摘要：國際非政府組織是全球治理的重要參與者,對國際法的制定、解釋和實施發揮著重要影響。傳統國際法視角下,非政府組織作為“全球市民社會”的重要組成部分,能夠增強國際法的民主正當性。通過對國際非政府組織“體制化”現象的考察,傳統國際法視角下對非政府組織的認識存在局限,非政府組織的發展和擴散受新自由主義意識形態的影響,與國際社會的權力分配密切關聯。與非政府組織有關的國際法規范的生成深受國際權力關系的影響,非政府組織和國際法之間存在互為表里的共生關系。對非政府組織的國際法批判性考察,有助于突破傳統國際法視角的局限,重構國際法對于非政府組織的理論認識。
關鍵詞：國際法 非政府組織 新自由主義 批判性研究