目錄
專題：數據治理
數據流通理論——數據資源權利配置的基礎……高富平
算法解釋權與算法治理路徑研究……張 欣
避風港原則的刑法教義學理論建構……王華偉
論文
理解社會信用體系建設的整體視角——法治分散、德治集中與規制強化……戴昕
訴訟經歷者的司法信任何以形成——對87名隨機當事人的模糊集定性比較分析……周立民
論行政合同上的情勢變更——基于控權論立場……嚴益州
論存貨質押設立的法理……常鵬翱
論股權讓與的意思主義構成……張雙根
刑事審判中的事實問題與法律問題——從審判權限分工的視角展開……魏曉娜
評論
軸輻協議的違法性辨析……侯利陽
閑置土地收回制度研究——基本權利濫用的視角 高慧銘
未遂處罰根據的功能性危險論證……呂翰岳
視野
從“刻板印象”到“關系型歧視”——美國性少數群體就業歧視訴訟的發展歷程及啟示……陸海娜
專題：數據治理
數據流通理論
——數據資源權利配置的基礎
內容摘要：數據的價值在于認知世界,大數據和人工智能改變了獲取和分析數據的手段,使人類有了新的知識和智慧供給方式。各數據控制者掌握的碎片化的數據只有不斷流動、匯聚、結合用于各種目的的數據分析,才能實現其價值,滿足智能分析需求。數據流通實現了數據社會化利用,形成數據經濟的內核。數據流通本質上是數據使用許可,涵蓋一對一許可、一對眾許可和相互許可三種方式,三種許可全面構筑了數據社會化利用的模式。個人數據和非個人數據均具有可流通性,關鍵在于法律上認可數據控制者具有許可使用的法律能力。在沒有法律明確賦權的情形下,基于數據的事實控制使數據控制者具有事實上的數據使用權,可以開啟數據流通之門。關鍵在于需要法律明確數據控制(使用)合法性判斷規則和數據流通利用的責任規則。
關鍵詞：數據流通；數據可流通性；數據使用許可；數據經濟
作者：高富平，華東政法大學法律學院教授、數據法律研究中心主任
算法解釋權與算法治理路徑研究
內容摘要：面對日益緊迫的算法治理需求,算法解釋權被提出,對用戶和相關個體的自治性加以尊重,為用戶和相關個體的技術性正當程序權利奠定行使基礎、避免算法危害成本外化和彌散。歐盟《通用數據保護條例》在立法層面構建了限制和弱化版本的算法解釋權,但通過數據主體權利和數據保護影響評估制度在法律實施層面對其加以補強。但其仍然存在制度構造不足、語句模糊不清、適用范圍有限等問題。在構建本土化的算法解釋權時,應當明晰算法解釋權在算法治理中的地位和功用,厘清其行使要件和核心內容,以社會嵌入性和應用領域為基準探索精準化、場景化的衡量機制,打造內外兼具的技術協同治理機制。
關鍵詞：算法治理；算法解釋權；算法影響評估
作者：張欣，對外經濟貿易大學法學院副教授
避風港原則的刑法教義學理論建構
內容摘要：我國網絡服務提供者的刑法責任存在著結構性失衡問題,這不僅在法理上沖擊著法秩序統一原理,在實踐中也可能給互聯網信息產業的健康發展蒙上陰影。比較研究美國和德國的情況可以發現,形成并發展于民事領域的避風港原則也應當在刑事領域得到轉換適用。在我國《刑法》明確擴張網絡服務提供者刑法責任的背景下,首先應當以避風港原則為基本依據,建立起網絡服務提供者前刑法評價與刑法評價的位階關系。在此基礎上,應進一步將避風港原則的免責規則及其程序構造作為一般性的教義學知識資源引入犯罪論體系,妥善安排其體系性定位,結合具體罪名的構成要件從客觀與主觀、宏觀與微觀兩個層面限縮網絡服務提供者的刑事責任。
關鍵詞：網絡服務提供者；避風港原則；刑事責任；客觀義務；主觀罪過
作者：王華偉，北京大學法學院博士后研究人員
論文
理解社會信用體系建設的整體視角
——法治分散、德治集中與規制強化
內容摘要：中國當代社會信用體系建設在學理層面尚待充分解讀。結合“法治分散”“德治集中”與“規制強化”三種制度邏輯,可以建構描述和解釋這一制度現象的整體性視角。“法治分散”指政府通過支持、補貼系統化聲譽機制,在政府集中供給秩序之外提升社會治理效果。“德治集中”指國家借助信息化延伸管控范疇,更直接地進入傳統上被歸于非正式規范調整的領域。“規制強化”指政府尋求通過新的技術應用和制度安排,解決“有法不依”“執法不嚴”“違法不究”等長期性制度困擾。這一整體視角有助于學術界和實務界把握社會信用體系建設的愿景與現實、可能性與局限性,也有助于社會信用立法工作超越表層議題,在“數據憲制”的高度把握其意義和方向。
關鍵詞：社會信用；體系建設；聲譽機制；規制；數據
作者：戴昕，中國海洋大學法學院教授
訴訟經歷者的司法信任何以形成
——對87名隨機當事人的模糊集定性比較分析
內容摘要：運用多元線性回歸和模糊集定性比較分析探究訴訟經歷者的司法信任及其成因,能夠發現一些異于現有理論預期或常識的經驗事實:總體上城市居民并無普遍化的司法信任危機,但訴訟經歷者的司法信任顯著低于其他一般市民；平等對待和法官品德為訴訟經歷者司法信任得以生成的充分條件,而審判效率、審判獨立和法官專業性的效應并不顯著；威權主義可正向調節當事人的程序正義認同而增加其司法信任,關系文化則具有相反效果,但學界所關注的無訟文化、一般信任和特殊信任對當事人的司法信任并無顯著效應。結論認為,只有考慮多重并發條件才能充分理解當事人的司法信任問題。上述結論既拓展了現有司法信任理論,也對以審判為中心的訴訟制度改革有重要啟示。
關鍵詞：訴訟經歷者；司法信任；程序正義；社會文化
作者：周立民，上海師范大學哲學與法政學院講師
論行政合同上的情勢變更
——基于控權論立場
內容摘要：行政合同與民事合同的區別不在特權,而在控權。承認行政機關與私人一方在行政合同中事實不平等,非為強化這種不平等,而是為消除這種不平等。行政合同存在的價值,應是以控權為手段,矯正行政機關與私人一方的事實不平等,令契約精神真正得以實現。以控權論為立場,需重新檢視行政合同上情勢變更的適用條件與法律效果。就適用條件而言,應限制將行政規范性文件的變化視作引起情勢變更的規則變化,對不可預見的判定應采用客觀標準,不得因公共利益而放寬或取消對行政機關的不可歸責性要求,更不得以公共利益為名將商業風險認定為情勢變更。就法律效果而言,未來應讓雙方當事人統一適用形成訴權模式,并確立再交涉義務和強化要式主義。
關鍵詞：行政合同；行政優益權；控權論
作者：嚴益州，南京大學法學院助理研究員
論存貨質押設立的法理
內容摘要：存貨質押有靜態質押和動態質押之分,它們的標的物都是動產,符合物權客體特定性的要求,而動態質押與浮動抵押存在根本差異,故存貨質押屬于動產質押,應適用動產質押的設立規范。在通常情況下,存貨質押的設立,當事人要么應完成占有改定之外的交付形態,要么應實現共同占有,這是其必備的公示要件。在質押監管時,根據不同情形,監管人應取得質物的直接占有,或與出質人共同占有質物,無論如何,出質人不能獨力控制質物。存貨質押的設立不限制出質人的處分權,出質人能把同一質物再出質給其他債權人,從而形成先后順位的質權,后順位質押的設立同樣適用上述標準。
關鍵詞：存貨質押；動態質押；質押監管；交付；共同占有
作者：常鵬翱，北京大學法學院院聘教授
論股權讓與的意思主義構成
內容摘要：公司法學界關于股權讓與構成的爭議,源于對股權性質的不同認識,以及未能正確理解股權讓與的制度功能。而在研究方法上,欠缺對實務操作尤其是股權讓與交易實務的關注,也是造成理論爭議的另一原因。在理清各層次的問題面向后,以意思主義來構造讓與當事人間的股權讓與要件,不僅契合其制度功能,符合股權屬性的法教義學推論,更能兼顧股權交易實務的特殊需求。至于股東名冊記載,僅是股權受讓人向公司主張并行使股權的要件,并非實證法上股權讓與的構成要件。
關鍵詞：股權；股權讓與；股東名冊；股東登記；意思主義
作者：張雙根，北京大學法學院副教授
刑事審判中的事實問題與法律問題
——從審判權限分工的視角展開
內容摘要：隨著《人民陪審員法》的通過,事實問題與法律問題的區分從純粹的理論探討轉變為迫切需要解決的現實問題。但是,這一問題不局限于陪審語境,在整個刑事審判場域下均具有普遍的意義。與哲學上的討論不同,刑事審判中的“事實”“法律”及其分類具有權力(利)界定的功能,它確定人民陪審員與法官、初審法院與上訴法院之間的權限。刑事審判中的事實進一步細分為構成性事實和證據性事實、一般事實和專業事實,它還進一步確定法庭與鑒定人、普通證人與鑒定人的權限。在我國獨特的司法解釋體制下,審判法院與最高法院在法律問題上分享具體解釋權和抽象解釋權。帶著中國問題意識,以基本語義為基礎,再從功能主義出發引入特別的政策考量作出適當的修正,也許是一條解決區分難題的務實路徑。
關鍵詞：事實問題；法律問題；陪審制；審級制度；分權
作者：魏曉娜，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
評論
軸輻協議的違法性辨析
內容摘要：反壟斷法大體維持橫向協議適用本身違法、縱向協議適用合理原則的分類執法原則,但近期幾個同時涉及橫向競爭者與縱向經營者的案件引發了實務界法律適用的困難。為此,有學者主張應當在《反壟斷法》中引入軸輻協議規則,以適應我國反壟斷實踐需要。但目前學界所提出的軸輻協議的定義及構成要件存在諸多不嚴謹之處,與已經類型化的壟斷行為甚至合法行為存在嚴重交叉。基于反壟斷法的立法目的及國外的相關實踐,軸輻協議雖然同時涉及橫向協議與縱向協議,但從競爭效果出發應當將其視為橫向協議；但與當然違法的橫向壟斷協議相比,軸輻協議的構成應當包含兩個額外要件:一為橫向競爭者之間的合謀,一為縱向經營者積極促進橫向合謀的形成。
關鍵詞：軸輻協議；橫向協議；縱向協議；本身違法；合理原則
作者：侯利陽，上海交通大學凱原法學院教授
閑置土地收回制度研究
——基本權利濫用的視角
內容摘要：對政府收回閑置土地制度的已有研究均聚焦于政府的收回行為,但仍有收回主體是否適格、收回原因是否充分、收回標準是否具有科學性與可操作性、收回程序是否合法等實踐問題尚待解決。不妨轉換研究角度,從土地使用權的性質出發,審視土地使用權人的閑置土地行為,援用基本權利濫用禁止理論,證成政府無償收回閑置土地的正當性,并進一步梳理司法案例回應諸多實踐問題,以期為政府收回閑置土地和法院處理相關案件提供程式性模板。
關鍵詞：基本權利；濫用；閑置土地；收回
作者：高慧銘，鄭州大學法學院副教授
未遂處罰根據的功能性危險論證
內容摘要：在未遂理論中存在正當性與有效性的二律背反,在這一視角下未遂處罰根據成為問題。在不法論證和目的論證的范式下,傳統論證雖然揭示了未遂處罰根據與因果關系的聯系,卻未能有效實現正當性與有效性的貫通。較新的理論回歸不法論證,其中法關系論證和行為反價值論證無法通過功能性檢驗,而新危險性理論與規范效力論證則存在融合契機。危險思維與法治原則相契合并能標示禁止,在危險概念下應區分危險性與危殆化。未遂犯是適格的構成要件危殆犯,應從普遍有效性意義上理解這里的危險。功能的危險性是指,理性裁判者將自己代入行為人的感官知覺中作出事實理解,并根據科學法則認為其行為可能實現構成要件。功能的危殆化則是指,在行為的作用范圍內已經產生對他人的交互性影響。
關鍵詞：功能主義；危險性；危殆化；舉止規范；制裁規范
作者：呂翰岳，清華大學法學博士
視野
從“刻板印象”到“關系型歧視”
——美國性少數群體就業歧視訴訟的發展歷程及啟示
內容摘要：性少數群體在就業市場上是易遭受歧視的弱勢人群,而我國在這個領域的研究較少,不利于保護性少數群體的平等就業權。美國聯邦法院關于性少數群體就業歧視訴訟的判決經歷了一個從“性別刻板印象”到“關系型歧視”的理論發展,這是美國《民權法》第七章”以績效為基礎的職場”理念的體現,也是半個世紀以來美國民權運動、女性主義運動和同性戀運動推動的社會法律環境變化的結果。我國雖然整體情況與美國十分不同,但勞動法的反歧視條款同樣以“績效”為用人標準來平衡用人單位的用工自主權,并且在性少數群體爭取權利的進程方面與美國有相似之處,可以引入“刻板印象”和“關系型歧視”等理論。
關鍵詞：性少數群體；就業歧視；平等就業權；刻板印象；關系型歧視
作者：陸海娜，中國人民大學法學院副教授