目錄
專題：數據治理
在分享和控制之間數據保護的私法局限和公共秩序構建……梅夏英
國家安全法律義務的性質辨析……周漢華
論文
執行救濟制度的體系化……張衛平
行政訴訟客觀證明責任分配的基本規則……江必新
民商合一的多重內涵與理論反思……徐國棟
刑法軟性解釋的限制與增設妨害業務罪……周光權
改革時代的轉型法治與政治代表……張龑
監察模式及其權力本質的歷史解釋……黃美玲
制度成本與規范化的反壟斷法……李劍
視野
審查逮捕聽證程序研究……周新
功能刑法與責任原則……王鈺
民法解釋選擇問題的分析框架以或有期間概念為分析范例……沈健州
經營者集中反壟斷控制限制性條件的比較分析和選擇適用……葉軍
專題：數據治理
在分享和控制之間數據保護的私法局限和公共秩序構建
內容摘要：目前法學界在數據問題的研究上，存在著對傳統法律理論(尤其是私法)予以機械適用的路徑依賴現象，而缺乏對于“數據”這一新型法律對象在理論和立法模式構建上的有效創新。現有理論傾向于在私法上通過賦予個人或企業某種“數據權利”來建立數據歸屬和利用秩序，這種理論嘗試遇到了私法理論局限的制約和數據應用實踐的挑戰。數據作為天然的公共品服從固有的互惠分享的原理，在此基礎上數據法理論應實現思維模式上的轉換，即實現從基于稀缺的法律到基于充裕的法律、從私益保護面向到公益保護面向和從數據控制的強化到數據控制的謙抑的觀念轉變，由此在確立“分享”作為數據法基本價值取向的理論前提下，探討數據受局部控制的正當理由，以此涵攝現有的各種數據控制理論學說，并消除現有理論上各種“權利”之間的沖突。通過“分享—控制”一體化理論結構，在立法上可以完善相關制度以釋放分享的潛力，并在嚴格確定數據控制理由的基礎上構建公法上系統的數據公共秩序。
關鍵詞：個人信息；數據權利；互惠分享；數據控制；公共秩序
作者：梅夏英，對外經濟貿易大學法學院
國家安全法律義務的性質辨析
內容摘要：對我國憲法和國家安全法律進行系統分析可以發現，個人與組織的國家安全法律義務在性質上屬于消極性、防御性義務，即當有危害國家安全的情形時，應承擔保衛國家安全的責任。二戰之后的特殊國際格局則使澳大利亞的情報活動與情報法律帶有明顯的攻擊性特點。而澳大利亞憲法的特殊性又使其情報配合法律義務既包括消極性、防御性義務，也包括積極性、攻擊性義務。因此，澳大利亞對于我國國家安全法律的一般性、原則性規定存在著自身的因素，認為這些規定會強制中國企業從事攻擊性間諜活動，顯然是不能成立的。
關鍵詞：國家安全法律義務；憲法義務；消極性義務；情報配合活動
作者：周漢華，中國社會科學院法學研究所
論文
執行救濟制度的體系化
內容摘要：改革開放四十年以來，我國民事執行制度取得了長足進步。作為民事執行制度的有機組成部分，執行救濟制度也從無到有得以逐步完善。但由于我國民事執行的制度建構是在民事執行實踐中不斷摸索方逐漸形成，基于實踐和觀念上的局限，執行救濟制度的現實狀態與更有效地解決執行亂、維護當事人合法權益的理想目標，尚有一定距離。要進一步完善民事救濟制度，就需要從體系化的角度系統地考察研究民事救濟制度體系的基本因素，并在此基礎上，調整、補充和完善民事執行救濟的各項具體制度，實現各項制度之間的整合與協調。執行中實體問題與程序問題的界分是執行救濟制度體系化的基本考量因素。我國民事執行救濟制度的體系建構必須響應這一要求，并將實體問題與程序問題的界分作為一般原則，形成實體上的執行救濟制度與程序上的執行救濟制度相配合的二元構造。在執行實體救濟上，應當建立請求異議之訴，增設執行回轉之訴，慎待執行文付與制度，完善債權人異議之訴。在執行程序救濟上，應當設立“移審異議+原審異議”的二元救濟。如此，才能建立起滿足民事訴訟與執行、執行與執行救濟、各執行救濟制度之間協調統一、自洽之要求的體系。
關鍵詞：民事執行；執行救濟；執行異議之訴；審執分離；執行難
作者：張衛平，天津大學
行政訴訟客觀證明責任分配的基本規則
內容摘要：我國行政訴訟制度對客觀證明責任分配的現行規定仍然存在法律空白，應當通過建構責任分配的基本規則予以填補。應以行政職權為中心，規定由行使行政職權的當事人對職權形成要件承擔客觀證明責任；主張不行使行政職權的當事人，對職權妨礙要件、職權消滅要件、職權排除要件應承擔客觀證明責任。該基本規則具有普適性、明確性和確定性，可為行政訴訟客觀證明責任分配提供穩定預期，也可填補現行制度未規定行政相對人負客觀證明責任若干情形的法律空白。
關鍵詞：行政訴訟；客觀證明責任；規范說；舉證責任
作者：江必新，中南大學；徐庭祥，西南政法大學刑事偵查學院；
民商合一的多重內涵與理論反思
內容摘要：由于各國對同一術語的理解不一，民商合一的參與者及其結合方式各國不同，1942年通過《意大利民法典》實現的民商合一實際上是民法與包括傳統商法、勞動法和某些經濟法的新商法的合一，其中，新商法是施動者，民法是受動者。這種意大利式的民商合一奠基于意大利長期的民商合一理論傳統，并以職團主義為基礎。這樣的民商合一導致了民法的公法化、商法的經濟法化。盡管法西斯政權已覆滅，這樣的民商合一體制卻被保留下來，其中的新商法觀在德國亦有表現。令人遺憾的是，意大利的民商合一在我國從未得到正確的解讀，人們還在兩個私法分支的整合框架內談論這種模式，忽略了參與這種合一的經濟法、勞動法甚至反壟斷法因素。發生這種誤讀的原因在于我國學界關于民商關系的討論用語陳舊，討論中搶地盤意識多，科學精神少，這是需要改正的。
關鍵詞：民商合一；勞動法；經濟法；職團主義；勞動憲章
作者：徐國棟，廈門大學法學院羅馬法研究所
刑法軟性解釋的限制與增設妨害業務罪
內容摘要：罪刑法定原則在現代信息社會所面臨的沖擊超過以往任何時候。在審判實踐中，對利用計算機信息系統妨害業務的行為大多以破壞生產經營罪定性，少數以破壞計算機信息系統罪、非法經營罪處理。但是，破壞生產經營罪屬于使用物理上的有形力毀壞生產資料的侵犯財產罪；破壞計算機信息系統罪對行為手段有嚴格且明確的限定；非法經營罪的認定則存在確定行為人違反國家規定的問題。在使用前述實行行為之外的其他手段妨害他人正常進行的業務時，司法上目前基于政策考慮進行刑法的“軟性解釋”以擴張處罰范圍，但這種見招拆招的做法始終面臨違背罪刑法定原則的質疑，使破壞生產經營罪、破壞計算機信息系統罪、非法經營罪淪為“口袋罪”。為懲處形形色色利用信息網絡妨害業務的危害行為，填補過往立法“意圖性的法律空白”，降低罪刑法定原則所承受的壓力，有必要增設具體的妨害業務罪，以全面保護法益。
關鍵詞：破壞生產經營罪；罪刑法定原則；意圖性法律空白；妨害業務罪；立法論
作者：周光權，清華大學法學院
改革時代的轉型法治與政治代表
內容摘要：改革開放以來的法治型態可被概括為轉型法治，即在社會主義初級階段的改革中逐步實現法治。從思想史中可以歸納出三種轉型范式，識別出有別于例外狀態和規范狀態的改革狀態。在改革狀態中，法治不再是某種理想類型，而是一種正在進行中的轉型法治。在轉型法治的憲制結構中，引領型的政治代表具有特別重要的地位。它在代議政府體系之上，發揮著引領、認知和勇于擔當的重要作用。這構成了轉型法治的基本特征，即政黨與國家立法機關的二元代表制。政黨既領導國家立法，又要受到國家法律的約束，與此同時，政黨還必須通過黨規黨紀來實現自我約束。
關鍵詞：現代性；改革狀態；轉型法治；政治代表
作者：張龑，中國人民大學法學院
監察模式及其權力本質的歷史解釋
內容摘要：監察是制約權力的運行乃至矯正社會風紀的重要手段。在不同歷史時期及不同政治制度安排下，監察權運行表現為不同的模式。古羅馬采用的監察官道德審查和保民官行政監督的二元監察模式，對近代監察制度產生了深遠的影響，在歷史的進程中發展為拉美實踐中“道德權力”監察模式和西方自由主義政治制度下的斯堪的納維亞行政監察專員模式。前一種監察權是與三權并立的“道德權力”，后者是三權體制中權力制衡的工具。監察體制改革之后的中國社會主義監察權，是道德權力在社會主義國家的法治表述，監察機關的創設是我國國家機關民主集中制原則的完整體現，相較于前兩種模式具有社會主義的鮮明特色和優越性。
關鍵詞：監察制度；權力制衡模式；道德審查模式；社會主義監察權
作者：黃美玲，中南財經政法大學
制度成本與規范化的反壟斷法
內容摘要：在經濟學理論的推動下，現代反壟斷法的基本分析方式經歷了從當然違法原則向合理原則轉變的過程。但合理原則也使得反壟斷分析變得復雜而成本高昂。更重要的是，合理原則與法律的規范性存在明顯沖突，會產生違反法治原則、削弱威懾效果的后果。因而有必要反思經濟學與反壟斷法進一步融合的方式。通過對四種制度成本的分析可以看到，當然違法原則在案件查處成本、行政成本上更低。雖然立法成本更高，但通過提高反壟斷法的類型化程度，當然違法原則也具有規則適用上的成本優勢。同時，就動態規制效果而言，當然違法下的錯誤成本要比傳統理念所認為的更小。因此，反壟斷法的規范性要求經濟學和反壟斷法以新的方式融合，更多地適用當然違法原則。
關鍵詞：反壟斷法；經濟學；合理原則；當然違法原則；制度成本
作者：李劍，上海交通大學凱原法學院
視野
審查逮捕聽證程序研究
內容摘要：我國逮捕實踐中存在的批捕率高、羈押量大等問題，很大程度上為現行審查逮捕模式所致。審查逮捕作為一種司法性質的職能，不但應由司法機關行使，更應以司法化的方式行使。在我國刑事司法語境下，檢察機關負責審查批捕存在理論與制度上的正當性。基于此，改革的關鍵在于將檢察機關所進行的封閉式、行政化的逮捕審查引導至訴訟化軌道，以切實保障犯罪嫌疑人的基本權利，為辯護權的行使架設平臺。目前，我國部分地區正在推進的審查逮捕聽證程序探索，取得了一定成效；域外保釋聽證的司法實踐，亦為逮捕司法化改革的進一步完善提供了有益經驗。推進審查逮捕聽證程序建設，應當在總結試點成效、借鑒域外經驗的基礎上，革新辦案理念，確立檢察官居中聽審、偵辯兩造對抗的訴訟結構，由檢察官遵循客觀中立的要求進行審查，并賦予被追訴人相應的救濟權利，以此構建我國審查逮捕的正當程序。
關鍵詞：審查逮捕；聽證程序；司法化；人權保障；捕訴合一
作者：周新，廣東外語外貿大學法學院
功能刑法與責任原則
內容摘要：雅科布斯試圖借助系統論重構刑法責任概念，認為刑法的目的在于維持一種“規范性期待”，行為是“可避免的結果實現”，刑法責任是一個與自由意志不相關的范疇，是“缺乏遵守規范的主導動機”。但系統論社會學不適合作為刑法的奠基性理論。因為刑法不能只從外部觀察，還要從內部回答關于刑法規范合理性的問題。堅持責任原則首先要確立獨立的責任內容，而不能將責任和預防循環論證式地相互替代。羅克辛將體系性概念責任通過引入預防的刑罰必要性來補充作為體系性概念的責任，并為兩者建立起一個新的體系范疇，用這種方法打通了犯罪論和刑罰論的鴻溝，將責任和預防結合在一起。應當認為責任是對相對自由的濫用，這樣責任就跟經驗性的結果聯系起來，預防不再獨立于責任存在而是內嵌于責任之中。
關鍵詞：功能責任論；系統論；一般預防；責任原則；相對自由
作者：王鈺，浙江大學光華法學院
民法解釋選擇問題的分析框架以或有期間概念為分析范例
內容摘要：民法解釋選擇問題，是關于如何對民法學范疇內的事實判斷和價值判斷結論進行理解和表達的問題。其既不同于事實判斷和價值判斷本身，也不同于法律解釋學。將解釋選擇作為一種獨立問題類型的思維方式已在相當范圍內得到運用，但其分析方法卻未得到應有關注。對解釋選擇問題的分析須從識別對象、理解對象以及對理解的表達三個環節依次展開，其中任何一個環節存在分歧，均可能導致最終結論的差異。建構民法解釋選擇問題的分析框架，一方面可為不同的解釋路徑提供相對客觀、理性的評判標準；另一方面也為前見各異的討論者提供了可進行有效交流的平臺。
關鍵詞：解釋選擇；分析框架；或有期間；民法學方法論
作者：沈健州，中國人民大學法學院
經營者集中反壟斷控制限制性條件的比較分析和選擇適用
內容摘要：多年來，反壟斷界一直熱議結構條件和行為條件孰優孰劣。歷史上，美國偏好結構條件并引領各國立法執法，中國因較多適用行為條件而常遭詬病。美國已從結構條件優先轉向問題導向的平等適用，法國、澳大利亞等也曾大量適用行為救濟。事實上，兩者各具利弊，都是解決反競爭問題的有效工具。執法機構應跳出結構和行為非此即彼的局限，從解決反競爭問題的角度，從更廣闊的視角評估禁止、無條件批準、附條件批準等解決方案。結合中國多適用行為條件的歷史，建議立法上完善行為條件的類型、多層次監督、復審和糾紛快速解決機制；執法上增強行為條件的針對性、有效性和可操作性，控制監管成本，考慮平行審查。
關鍵詞：反壟斷；經營者集中；救濟措施；結構條件；行為條件
作者：葉軍，商務部條法司