目錄
視野
傳統印度法停滯不變嗎……高鴻鈞
批判法律理論的譜系——以《秋菊打官司》引發的法學思考為例……強世功
專論
監察法與刑法的銜接協調與規范運行……陳偉
論復議機關做被告與做共同被告的不同價值功能……方世榮
作為法律隱喻的“貓鼠游戲”——城管執法的另一種觀察視角……呂德文
論行政特許產生的要素及過程——以行政過程論為視角……翟翌
生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路……孫立紅
從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對獨立性……簡愛
論婚姻無效的制度構建……申晨
個人信息對價化及其基本制度構建……鄭觀
獨角獸、法律周期論與民族國家建構——紅籌企業中國存托憑證制度的初步研究……唐應茂
評論
論不定期繼續性合同隨時終止制度——兼評《民法典合同編(二審稿)》的規定……吳奕鋒
金融市場基礎設施自律管理規范的效力形成機制……季奎明
視野
傳統印度法停滯不變嗎
內容摘要：印度法律傳統是世界重要的法律文明之一。基于這個法律傳統形成了印度法系。梅因認為,傳統印度法停滯不前,沒有發生羅馬法那樣的“從身份到契約”的“進步”;有人認為傳統印度法屬于封建法的類型;還有人認為傳統印度法是“亞細亞生產方式”的產物。實際上,傳統印度法雖然具有保守性,但并非停滯不前,而是一直依循自己的路徑,處在變化和發展中。傳統印度法不屬于封建法類型,也不應按照“亞細亞生產方式”來理解。
關鍵詞：傳統印度法；封建社會；亞細亞生產方式；法律史研究范式；
作者：高鴻鈞，清華大學法學院教授
批判法律理論的譜系
——以《秋菊打官司》引發的法學思考為例；
內容摘要：不同于流行的“法律與文學”視角,從批判法律理論的角度重新審視法學界圍繞《秋菊打官司》電影展開的討論,能考察批判法律理論在中國的內在譜系。蘇力從“秋菊的困惑”入手,秉持法律多元主義理論和功能主義法治觀對主流的西方普適主義權利法治觀展開批判,從而希望建構一種吸納中國本土資源的法治。此后,對《秋菊打官司》的解讀形成兩個批判法律的理論高峰。一個是馮象從基督教理論和共產主義學說的左翼立場出發對法治實踐趨向于全球資本帝國“法治行省”的批判,另一個是趙曉力試圖從中國古典傳統的保守主義立場出發對現代法治將人的生命意義壓縮為資本-勞動力的批判。對此的研究一方面試圖提供一個思考改革開放四十年中國法理學發展的內在線索，另一方面也希望推動中國探索新的法治發展道路和構建理想的法治秩序。
關鍵詞：法律多元主義；法治；批判法學理論；
作者：強世功，北京大學法學院教授
專論
監察法與刑法的銜接協調與規范運行
內容摘要：監察法的生效實施使其從靜態規范轉化為動態運行,在此過程中需要正視關聯性法律的銜接協調問題。監察委員會行使的職務犯罪調查作為后期訴訟程序推進的基礎,因其罪責追究的特定屬性而與刑法關系緊密。在監察對象的明確規定上,監察法調整職務違法與職務犯罪的一體性決定了其比刑法更為寬泛,但是在內涵上仍然延續了刑法對公職犯罪的實質要求。監察法未把單位主體納入監察范疇帶來了刑法適用上的空缺,單純程序補正無法遮蔽實體規定適用上的短板。監察委員會的性質定位決定了監察主體刑責追究在部分職務犯罪主體上的非對應性,權力邊界與刑法平等原則未能一體遵循,應當在恪守罪刑法定原則的基礎上通過立法解釋或者法律修訂予以彌補。監察委員會在行使職務犯罪調查權時,與刑罰適用中的時效制度、自首制度和認罪認罰從寬制度存在規范上的非一致性,由于難以排斥監察委員會調查行為與上述刑罰制度的價值契合,因而需要通過刑事實體法的調整來解決彼此之間的非協調性,從而保證監察法與刑法之間的銜接順暢和規范運行。
關鍵詞：監察法；刑法；銜接協調；規范運行；
作者：陳偉，西南政法大學法學院教授
論復議機關做被告與做共同被告的不同價值功能
內容摘要：復議機關因維持原行政機關的行政行為而與原行政機關成為共同被告,是我國《行政訴訟法》修訂后的新規定,意在“倒逼”復議機關依法積極、負責地開展復議工作。但這只考慮了復議機關做“被告”的價值功能,沒有反映出復議機關做“共同被告”的價值功能。復議機關在做共同被告時既是被告也是共同被告,故其制度設計要能兼顧兩種價值功能。不同類型共同被告的價值功能各有重點:因同一行政行為產生的共同被告,其價值功能主要在于方便法院查明兩個以上被告共同作出同一個行政行為的案件事實,公平認定和劃分它們應分擔的法律責任;因同類行政行為產生的共同被告,其價值功能主要在于對兩個以上被告分別作出的同類行政行為并案審理,以達成簡化程序、節省訴訟成本的目的。復議機關對原行政行為作出維持決定,本質上是對其予以肯定性評價的同類行政行為,由此形成的共同被告案件在審理上應以原行政行為為主,對復議維持決定可實行附帶審查并探索書面審理的方式,以簡化程序、減少法院司法成本和復議機關應訴成本的耗費。
關鍵詞：復議機關；復議維持；共同被告；價值功能；
作者：方世榮，中南財經政法大學教授
作為法律隱喻的“貓鼠游戲”
——城管執法的另一種觀察視角；
內容摘要：“貓鼠游戲”是廣為人知的城管執法隱喻。它不僅是對城管執法活動的一種形象化闡釋,還規定著城管執法的行動框架。采取法律隱喻視角,可以揭示“貓鼠游戲”的三個機制:街頭空間的區域化機制塑造了游戲空間,讓城管和小販有了“呆在一起的可能性”;城管和小販在行動框架范圍內選擇合適的“計策”,建立起一種特定且明確可察的角色互動關系;城管和小販互動過程中的“臨時妥協”,塑造并促成了游擊、對峙、淪陷及沖突等情境轉化。“貓鼠游戲”包含了極強的法律建構過程,在解釋城管執法,乃至普遍意義上的街頭執法方面具有啟示意義。
關鍵詞：貓鼠游戲；城管執法；法律隱喻；街頭執法；
作者：呂德文，武漢大學社會學系研究員
論行政特許產生的要素及過程
——以行政過程論為視角
內容摘要：相對于行政行為論、法律關系論,行政過程論可以提供新的研究行政特許產生的視角。根據過程論的“全面考察”思想,可以發現行政特許產生需直接規范要素、客觀范圍要素等形式要素,以及職權要素、權利要素(含其他主體一般權利、新興權利)等實體要素。在過程論動態考察思想的視野下，行政特許的產生體現為實體要素上僅包括職權要素、實體要素上包括職權要素+其它主體一般權利以及實體要素上包括職權要素+新興權利等三種特征各異的情形。基于過程論的多方關注思想，行政特許產生不僅涉及行政主體和申請人，還會涉及征收、占有和轉換其它主體權利，需要完善相關的分類規則。
關鍵詞：行政過程論；行政特許；要素；過程；產生
作者：翟翌，重慶大學法學院研究員
生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路
內容摘要：康德提出以自由的普遍法則作為法權的基礎,影響了現代刑法體系的構建。然而根據康德的理性原則卻無法證明緊急避險這一刑法正當事由的合法性,導致刑法體系的分裂。以功利主義法哲學為基礎的利益衡量理論,試圖取代康德原則為緊急避險提供合法根據,但最終這一標準不得不受到康德原則的修正和限制,因此無法得以貫徹。黑格爾法哲學超越了抽象法權的范疇,對緊急避險中個人福祉的追求提供了合理根據,但在生命選擇困境面前,這一觀念再次遭遇康德原則的阻礙。根據黑格爾法哲學觀念,可以從更高的倫理層次去理解個人福祉與自由的普遍性關系,并從公民義務的層面,為極端緊急狀況下公民的犧牲提供了合法根據。這為國家在遭受恐怖襲擊中擊落被作為犯罪工具的滿載乘客的飛機提供了理由,同時這一理由能夠處于防御性緊急避險的法教義中,在不違反憲法原則的前提下被置于法秩序框架之內。
關鍵詞：康德原則；功利主義原則；倫理原則；生命選擇避險；
作者：孫立紅；華東師范大學法學院講師
從“分野”到“融合”
——刑事違法判斷的相對獨立性
內容摘要：“法律融合”的背景下,數個法領域很可能對同一行為做出了調整與規制,在一定條件下應當允許違法的判斷“和而不同”。違法判斷相對性的立論依據在于,刑法具有相對獨立性,并不從屬于民法、行政法,因而也不能以民事不法、行政不法作為刑事違法判斷的當然前提。法秩序的統一不是違法概念的形式統一,而是各法領域目的的統一。針對“刑民交錯”“刑行銜接”案件的法律適用應當拋棄“非此即彼”的思考方式,轉用法律競合和法律沖突的思維。刑事違法判斷首要考慮的是刑法自身目的的實現,以其他部門法相關規定為參考(而非參照),行為的有效性并不能否定犯罪成立。較之于緩和的違法一元論,違法相對論不僅能兼顧刑法目的的實現和法秩序的統一,符合刑法的謙抑理念,并且在判斷過程上更為清晰、高效。
關鍵詞：相對獨立性；法秩序統一；違法相對論；緩和的違法一元論；
作者：簡愛，中央財經大學法學院講師
論婚姻無效的制度構建
內容摘要：我國學界長期以婚姻無效制度對標合同無效制度,但二者的價值結構和立法目標存在重大差異。狹義婚姻無效制度涉及國家對公民婚姻權利的限制問題,可以用比例原則對其正當性進行檢驗。疾病作為婚姻無效事由不符合必要性原則和狹義比例原則,相關規則應予廢除。婚姻可撤銷規則的正當性需經表意人注意義務、婚姻主旨、公共利益三項標準的檢驗。通謀虛假婚姻的撤銷不符合公共利益,不應準許撤銷。欺詐婚姻中,僅在一方刻意隱瞞其患有不宜結婚疾病、有持續性犯罪惡習、性功能障礙或性取向時,婚姻可以撤銷。因當事人未履行注意義務造成的錯誤婚姻,不應準許撤銷。婚姻宣告無效的法定財產性后果,應視財產結合是否符合當事人真實意思,分情況予以決定。
關鍵詞：婚姻無效；婚姻可撤銷；比例原則；意思表示瑕疵；
作者：申晨，中國人民大學法學院博士后研究人員
個人信息對價化及其基本制度構建
內容摘要：大數據時代個人信息呈現對價屬性。服務換取信息的對價化交易模式以個人對信息享有權利主體地位為前提,現行民事規范對此卻界定不清。否認個人信息的私權屬性或僅承認主體具有防御權能的觀點,折射出對主體信息自決和客觀交易現實的誤解與漠視。考慮到個人信息的人格法益屬性,應建構以信息自決為核心內容的主體權利制度,承認主體享有積極利用權能,并采用可撤回之同意作為行權模式。
關鍵詞：個人信息對價化；信息自決權；可撤回之同意；
作者：鄭觀，浙江大學光華法學院講師
獨角獸、法律周期論與民族國家建構
——紅籌企業中國存托憑證制度的初步研究
內容摘要：借鑒美國耶魯法學院蔡美爾教授種族法理論,參考其對發展中國家外商投資法領域出現的“市場化—國有化—市場化”歷史怪圈現象及其動因的分析,有助于識別中國境外設立的創新企業回歸我國資本市場并跨境發行存托憑證規則(《創新企業回歸A股規則》)存在的核心問題。我國法律對創新企業存在“支持—限制—支持”的歷史怪圈,其背后動因在于中國境內企業與帶有外資身份的創新企業在爭取境內外上市資源過程中產生的張力。更進一步講,《創新企業回歸A股規則》將帶來境內企業與創新企業的直接對立,并將延續境內資本市場一直存在的大企業和小企業之間的緊張關系,存在針對創新企業的新一輪限制的可能性。
關鍵詞：中國存托憑證；創新企業；法律周期；有化；證券法
作者：唐應茂,北京大學法學院副教授
評論
論不定期繼續性合同隨時終止制度
——兼評《民法典合同編（二審稿）》的規定
內容摘要：作為繼續性合同一般理論的一項特有制度,隨時終止權的制度根源在于不定期繼續性合同的永久束縛可能性的排除,是與以信賴基礎喪失為正當化理由的任意解除權完全不同的一套制度,在法學理論和立法條文上均應予以區分對待。現階段,從一時性給付義務視角認知繼續性合同的思維定式深刻地影響著立法者、司法者和解釋者,這不僅導致了對部分隨時終止權規范的解釋偏差,還導致司法實踐中法院大規模的法律誤用,并衍生出像返還義務訴訟時效這樣的虛假理論問題。在隨時終止權的體系化視角下,現行法呈現出“低水平重復”的特征。在民法典編纂立法中應當貫徹“公因式”的提取,刪除各有名合同的大量重復和沖突規定,以具體化的終止期間取而代之。
關鍵詞：時終止權；任意解除權；終止期間；續性合同；訟時效
作者：吳奕鋒，德國科隆大學保險法博士研究生
金融市場基礎設施自律管理規范的效力形成機制
內容摘要：金融市場基礎設施通過自律管理規范對市場及相關主體實施自我約束,是對行政監管的重要補充。無論會員制還是公司制基礎設施制定的自律管理規范都存在兩方面困惑:其一,無法形成明確的對世效力;其二,不能取得相對于一般民商事法律的優先適用力。在比較法上,大都通過高位階法律,將基礎設施的屬性定位在市場化與行政化之間。我國應將其明確界定為“非政府公共組織”,先行制定《金融市場基礎設施條例》,通過行政法規的路徑賦予自律管理規范對世的普遍拘束力。同時，將自律管理規范認定為《民法總則》第10條中的“習慣”，運用商法漏洞填補的司法技術實現其優先適用力。
關鍵詞：基礎設施；非政府公共組織；自律管理規范；普遍拘束力；優先適用力
作者：季奎明，華東政法大學經濟法學院副教授