目錄
專題：重思規(guī)范與規(guī)范性
編者按……章永樂
法蘭克福“規(guī)范秩序”法學(xué)派及其啟示……高全喜
“復(fù)規(guī)范性”從何談起——法律全球化的知識挑戰(zhàn)……托馬斯•杜斐
超越“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”——盧曼法社會(huì)學(xué)理論的貢獻(xiàn)與啟示……泮偉江
專論
《民法總則》個(gè)人信息保護(hù)條文研究……張新寶
行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實(shí)認(rèn)定問題……陳瑞華
論行政機(jī)關(guān)間行政管轄權(quán)的委托……葉必豐
單一正犯視角下的共同正犯問題……劉明祥
功能單一正犯體系的理論脈絡(luò)及其檢討……袁國何
法律行為視角下的決議不成立……殷秋實(shí)
《反不正當(dāng)競爭法》網(wǎng)絡(luò)條款的反思與解釋——以類型化原理為中心……蔣舸
不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變——從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”……張占江
視野
近代在華美國法律職業(yè)群體形象的多重建構(gòu)……李洋
行政協(xié)議中的平等原則——比較法視角下民法 行政法交叉透視研究……陳天昊
專題：重思規(guī)范與規(guī)范性
編者按：20世紀(jì)60年代，法蘭克福批判理論學(xué)派的繼承人哈貝馬斯（Jürgen,Habermas）與系統(tǒng)論的代表者盧曼（Niklas,Luhmann）曾經(jīng)有過一場引人矚目的爭論。,,哈貝馬斯致力于探尋促進(jìn)人的解放的社會(huì)秩序，他批判西方工業(yè)社會(huì)出現(xiàn)了“系統(tǒng)”對“生活世界”進(jìn)行“殖民”的現(xiàn)象。法律原本應(yīng)當(dāng)立足于“生活世界”，抵制“系統(tǒng)”的“殖民”，但在現(xiàn)實(shí)中卻成為“殖民”的工具，而這就帶來其自身正當(dāng)性（legitimacy）的流失。在哈貝馬斯看來，從帕森斯（Talcott,Parsons）到盧曼的系統(tǒng)理論具有很強(qiáng)的保守現(xiàn)狀的色彩，缺乏批判的力量。而盧曼則認(rèn)為，哈貝馬斯的批判沖動(dòng)過于急切，卻對高度分化的西方工業(yè)社會(huì)認(rèn)識不清，他提出的以商談為基礎(chǔ)重建法律正當(dāng)性的提議并不具備可行性。在盧曼看來，現(xiàn)代西方工業(yè)社會(huì)作為一個(gè)系統(tǒng)，已經(jīng)從功能上分化為諸多子系統(tǒng)，每個(gè)子系統(tǒng)承擔(dān)各自的社會(huì)功能，不受其他子系統(tǒng)的支配。盧曼借鑒了生物學(xué)領(lǐng)域中的“自創(chuàng)生”（autopoiesis）理論，將法律系統(tǒng)視為一個(gè)“自創(chuàng)生”系統(tǒng)，其獨(dú)特的功能在于穩(wěn)定“規(guī)范性預(yù)期”，減少社會(huì)運(yùn)作的不確定性，并維持社會(huì)的功能分化狀態(tài)。
作者：章永樂
法蘭克福“規(guī)范秩序”法學(xué)派及其啟示
內(nèi)容摘要：學(xué)說史角度梳理法蘭克福“規(guī)范秩序”學(xué)派的理論背景與學(xué)術(shù)譜系，可以得到“規(guī)范秩序”研究可能借鏡中國法學(xué)發(fā)展的幾點(diǎn)啟示，并借此強(qiáng)調(diào)中國法學(xué)理論應(yīng)直面全球化的世界進(jìn)程，提供一種規(guī)范秩序的法律構(gòu)造理論。隨著有限政府；人權(quán)保護(hù)和殖民地獨(dú)立等浪潮先后興起，策源于法蘭克福的規(guī)范秩序?qū)W派通過重構(gòu)對復(fù)雜系統(tǒng)理論；社會(huì)批判理論和歐洲法律史的研究，提出了一套兼顧特殊與普遍；描述與規(guī)范；歷史與現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)議程。揭示規(guī)范秩序研究的語境；視角和議題，則凸顯了規(guī)范秩序研究的學(xué)脈；學(xué)統(tǒng)及其發(fā)展，且最終指出了這個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)對于中國法學(xué)理論研究的啟示：中國法學(xué)的發(fā)展是在法律全球化的歷史進(jìn)程中展開的，這要求中國法學(xué)研究更多地體現(xiàn)全球歷史眼光和社會(huì)轉(zhuǎn)型關(guān)切。
關(guān)鍵詞：法律全球化；規(guī)范秩序；法社會(huì)學(xué)；比較法律史；中國憲法學(xué)
作者：高全喜,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講席教授
“復(fù)規(guī)范性”從何談起
——法律全球化的知識挑戰(zhàn)
內(nèi)容摘要：如何面對法律全球化的知識挑戰(zhàn)，已成為全世界所有法律人的知識共業(yè)。法律全球化不僅迫使我們發(fā)現(xiàn)本國法律的局限，更展現(xiàn)出一個(gè)更大尺度的法律交流的真實(shí)圖景，一個(gè)急需被認(rèn)真對待；被細(xì)致描述；被再規(guī)范化以重構(gòu)法學(xué)范式的知識前提。“復(fù)規(guī)范性”的認(rèn)知性概念的提出，試圖克服歐洲中心主義的法學(xué)范式，促進(jìn)跨區(qū)域；跨文化；跨學(xué)科的對話與知識生產(chǎn)。法律全球化對法律實(shí)務(wù)；法學(xué)教育與法學(xué)研究的深刻影響，這是提出“復(fù)規(guī)范性”的現(xiàn)實(shí)語境；“法律多元主義”概念的使用缺陷，那正是“復(fù)規(guī)范性”所試圖超越的認(rèn)知語境；討論“復(fù)規(guī)范性”概念本身，如何作為法律史學(xué)的研究工具，如何從人類行為學(xué)角度進(jìn)行跨文化觀察與對話，這種對話正是全球化時(shí)代重構(gòu)法學(xué)范式的知識前提。
關(guān)鍵詞：法律全球化；法律多元主義；復(fù)規(guī)范性；人類行為學(xué)；全球法律史
作者：杜斐,德國馬克斯•普朗克歐洲法律史學(xué)研究所(MPIeR),所長
超越“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”
——盧曼法社會(huì)學(xué)理論的貢獻(xiàn)與啟示
內(nèi)容摘要：多數(shù)法社會(huì)學(xué)理論以揭示與批評法律實(shí)踐中規(guī)范與事實(shí)的斷裂與偏離為己任，方法論上屬于“錯(cuò)誤社會(huì)學(xué)”之一種，可以名之為“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”。“錯(cuò)誤社會(huì)學(xué)”預(yù)設(shè)了本體實(shí)在論的觀念，即認(rèn)為社會(huì)事實(shí)是獨(dú)立于觀察者的“如其所是”的存在，卻因此導(dǎo)致了一系列方法論的困境，尤其是無法觀察以“認(rèn)知”與“規(guī)范”形式存在的社會(huì)事實(shí)。通過借鑒胡塞爾的意識現(xiàn)象學(xué)的觀念與方法，并進(jìn)一步借助系統(tǒng)論；控制論；生物認(rèn)識論和信息論等交叉學(xué)科研究的方法予以綜合與改造，盧曼提出以“意義”概念作為社會(huì)學(xué)的基本范疇，進(jìn)而建構(gòu)出一套全新的社會(huì)學(xué)的概念與方法的體系，并將其適用于法社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域，從而克服了“錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)”的方法論困境，不但使得用社會(huì)學(xué)方法將“規(guī)范”作為事實(shí)進(jìn)行觀察得以可能，還進(jìn)一步通過揭示世界的復(fù)雜性與偶聯(lián)性，改變了我們觀察和描述社會(huì)事實(shí)的角度與方法，從而使從社會(huì)演化的角度觀察和研究中國轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律與社會(huì)成為可能。
關(guān)鍵詞：錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)；本體實(shí)在論；意義系統(tǒng)；復(fù)雜性；偶聯(lián)性
作者：泮偉江,北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授
《民法總則》個(gè)人信息保護(hù)條文研究
內(nèi)容摘要：在《民法總則》制定前和起草過程中法學(xué)界對個(gè)人信息保護(hù)進(jìn)行了必要的研究和理論儲(chǔ)備，該法草案第二次審議稿增加了個(gè)人信息保護(hù)條文以回應(yīng)迫切的社會(huì)需求。個(gè)人信息的本質(zhì)在于其能夠單獨(dú)或者結(jié)合其他信息識別特定個(gè)人身份的屬性。無論將個(gè)人信息理解為權(quán)利還是利益，都不妨礙法律將其確定為自然人的人身非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的人格權(quán)(權(quán)益)且具有支配性特征；其義務(wù)主體負(fù)有相應(yīng)的作為和不作為義務(wù)。目前以刑法手段保護(hù)個(gè)人信息走在了前面，而用民事手段保護(hù)個(gè)人信息的效果尚未彰顯。需要探討民事司法保護(hù)個(gè)人信息的積極作用，同時(shí)從民法分則和制定《個(gè)人信息保護(hù)法》兩方面強(qiáng)化個(gè)人信息的立法保護(hù)。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；個(gè)人信息權(quán)(權(quán)益)；《民法總則》第111條；《個(gè)人信息保護(hù)法》
作者：張新寶,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)的層次性理論
——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實(shí)認(rèn)定問題
內(nèi)容摘要：我國刑法確立了大量以行政違法為前提的罪名。司法機(jī)關(guān)要認(rèn)定這類犯罪事實(shí)，就應(yīng)同時(shí)確認(rèn)行為人構(gòu)成行政不法事實(shí)和“特定構(gòu)成要件事實(shí)”。根據(jù)行政處罰與犯罪的包容性原理；兩種處罰后果的階層性理論以及兩種事實(shí)錯(cuò)誤的成本理論，我們將行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)視為處于兩個(gè)不同位階的法律事實(shí)，兩者無論是在證明對象；調(diào)查取證的方式；對非法取證的救濟(jì)上還是在事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，都存在著實(shí)質(zhì)性的差異。按照這一理論，法律對行政證據(jù)向犯罪證據(jù)的轉(zhuǎn)化要施加嚴(yán)格的限制，行政機(jī)關(guān)所作的行政處罰認(rèn)定結(jié)論對于刑事司法機(jī)關(guān)并不具有預(yù)決的效力。當(dāng)然，在一些特定的場合下，基于效率；便利等實(shí)用性的考慮，也可以確立層次性理論的若干例外。
關(guān)鍵詞：行政處罰；行政犯；行政不法事實(shí)；犯罪事實(shí)；層次性理論
作者：陳瑞華,北京大學(xué)法學(xué)院教授
論行政機(jī)關(guān)間行政管轄權(quán)的委托
內(nèi)容摘要：基于行政權(quán)不得處分原則，國家壟斷行政權(quán)的行使。但行政機(jī)關(guān)相互間存在行政管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，包括被迫和自愿兩類，都不違反行政權(quán)不得處分原則。基于自愿的行政管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，系行政機(jī)關(guān)相互間協(xié)商一致的結(jié)果，在國外有授權(quán)和委托兩類，在我國目前有委托一種。行政管轄權(quán)的委托包括層級委托和橫向委托。層級委托，需要以央地事權(quán)分工為基礎(chǔ)，有助于進(jìn)一步擴(kuò)大地方自主權(quán)，發(fā)揚(yáng)行政民主。橫向委托，有助于彌補(bǔ)組織法上的不足，加強(qiáng)協(xié)同合作。行政管轄權(quán)委托制度的建立，需要法律規(guī)定相應(yīng)的范圍；條件和程序。其實(shí)施將涉及財(cái)物的所有權(quán)或使用權(quán)移交。我國對行政管轄權(quán)委托存在現(xiàn)實(shí)需求，也有《行政許可法》和地方行政程序立法的基礎(chǔ)，還有司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)支撐，已具備了統(tǒng)一立法的條件，建議在擬制定的行政程序法中作出專門規(guī)定。
關(guān)鍵詞：行政管轄權(quán)委托；行政程序法；事權(quán)分工；行政合作；處分行政權(quán)
作者：葉必豐,上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所所長
單一正犯視角下的共同正犯問題
內(nèi)容摘要：共同正犯的概念是為彌補(bǔ)區(qū)分正犯與共犯(即區(qū)分制)的犯罪參與體系的缺陷而提出的，是區(qū)分制的產(chǎn)物。共同正犯的法律規(guī)定和相關(guān)解釋論，固然在一定程度上解決了區(qū)分制定罪處罰上的一些問題，但同時(shí)帶來了諸多新的難題。我國刑法采取不做這種區(qū)分的單一正犯體系，自然也就沒有共同正犯的規(guī)定。區(qū)分制帶來的定罪和處罰難題，按照我國刑法的規(guī)定和單一正犯的解釋論，即可迎刃而解，自然不需要運(yùn)用共同正犯的理論來解釋我國的共同犯罪規(guī)定，并且，對司法實(shí)踐中的共同正犯案件，按我國刑法的規(guī)定比按德；日刑法的規(guī)定來處理，有更為明顯的優(yōu)越性。
關(guān)鍵詞：共同正犯；共同犯罪；單一正犯；犯罪參與
作者：劉明祥,中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授
功能單一正犯體系的理論脈絡(luò)及其檢討
內(nèi)容摘要：功能的單一正犯體系為了滿足法治國原則而主張?jiān)跇?gòu)成要件層面區(qū)分不同的共同犯罪人類型，認(rèn)為各種類型的共同犯罪人具有價(jià)值等同性，反對從屬性原理，并主張以統(tǒng)一的法定刑處罰不同的共同犯罪人。功能單一正犯體系的提出，消解了二元共犯體系對單一正犯理論的諸多批評，導(dǎo)致犯罪參與體系在諸多方面呈現(xiàn)融合態(tài)勢。但是，共犯形式的單一性才是單一正犯概念的建構(gòu)初衷與核心基底，也是正犯不法的獨(dú)立性與法定刑統(tǒng)一性的基礎(chǔ)；以統(tǒng)一的法定刑處罰全部共同犯罪人并非單一正犯體系的專有屬性，而可以兼容于二元共犯體系；功能的單一正犯體系實(shí)際上在諸多方面接納了從屬性原理之結(jié)論，貫徹法治國原則的初衷決定了功能的單一正犯體系難以從根本上拒絕從屬性原理。與其采用具有諸多內(nèi)生矛盾的功能單一正犯體系，不如在區(qū)分共同犯罪不法論與共同犯罪處罰論的基礎(chǔ)上建構(gòu)中國的二元共犯體系。
關(guān)鍵詞：功能單一正犯體系；統(tǒng)一法定刑；價(jià)值等同性；共同犯罪人類型；二元共犯體系
作者：袁國何,復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師
法律行為視角下的決議不成立
內(nèi)容摘要：決議不成立的創(chuàng)設(shè)是為彌補(bǔ)無效；可撤銷二分法保護(hù)的不足，其理論基礎(chǔ)為決議是強(qiáng)調(diào)程序的共同法律行為。但是，由于法律行為以合同為典型對象，而決議與合同存在深刻不同，因此，現(xiàn)有的法律行為一般理論無法準(zhǔn)確定性決議不成立，也無法為不成立事由的討論提供指引。決議不成立的功能在于填補(bǔ)無效事由過窄的漏洞，其實(shí)包含不成立和雖成立但無效兩種性質(zhì)不同的情況。決議不成立的事由因此應(yīng)該分兩步討論，首先確定決議構(gòu)成的最低要件，其次討論會(huì)否定決議效力的程序瑕疵，并基于股東撤銷決議的可能性來與可撤銷事由區(qū)分。決議不成立事由應(yīng)限定在召集；會(huì)議記錄的缺乏或嚴(yán)重瑕疵以及表決的缺乏。《公司法解釋四》第5條應(yīng)做相應(yīng)的限縮解釋。
關(guān)鍵詞：法律行為；決議不成立；決議無效；決議可撤銷；程序瑕疵
作者：殷秋實(shí),中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
《反不正當(dāng)競爭法》網(wǎng)絡(luò)條款的反思與解釋
——以類型化原理為中心
內(nèi)容摘要：《反不正當(dāng)競爭法》引入的網(wǎng)絡(luò)條款旨在評價(jià)網(wǎng)絡(luò)競爭行為的正當(dāng)性。但該條款在解釋論上面臨諸多困境，因此難堪重任。困境的根源在于方法論研究之欠缺，即立法者未曾反省類型化原理就盲目選擇了案例群類型化的修法進(jìn)路。類型化的合理性基礎(chǔ)在于通過更精細(xì)的認(rèn)知模型來降低決策成本，因此只有當(dāng)建立精細(xì)認(rèn)知模型的社會(huì)收益高于成本時(shí)，類型化方為恰當(dāng)。網(wǎng)絡(luò)條款并不滿足該條件。我們應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)條款予以限縮解釋，將其適用范圍控制在文本無歧義的范圍內(nèi)。針對網(wǎng)絡(luò)條款無法評價(jià)的網(wǎng)絡(luò)競爭行為，首先應(yīng)當(dāng)對既有的成熟類型化條款予以功能主義解釋；其次應(yīng)在必要時(shí)審慎制定新類型化規(guī)則；最后可以承認(rèn)適用一般條款評價(jià)少量行為的合理性。
關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭；一般條款；網(wǎng)絡(luò)條款；類型化；認(rèn)知模型
作者：蔣舸,清華大學(xué)法學(xué)院副教授
不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變
——從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”
內(nèi)容摘要：反不正當(dāng)競爭法是實(shí)用主義和規(guī)范化的融合。解決現(xiàn)實(shí)競爭問題的需要和對競爭的本質(zhì)屬性的回歸，決定了其行為認(rèn)定范式從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”的轉(zhuǎn)變。新《反不正當(dāng)競爭法》一般條款打破競爭關(guān)系的桎梏，引入獨(dú)立的消費(fèi)者利益標(biāo)準(zhǔn)，對行為不正當(dāng)性的認(rèn)定不再僅針對競爭者利益進(jìn)行“權(quán)利化”的考量，而是依據(jù)競爭本身的結(jié)構(gòu)；功能；特性來重新厘定考量因素和利益權(quán)衡框架。新法將“擾亂市場競爭秩序”置于經(jīng)營者和消費(fèi)者權(quán)益之前，并不是對價(jià)值序位的重新排定，而是強(qiáng)調(diào)行為只有構(gòu)成對經(jīng)營者競爭自由的“顯著損害”，或?qū)οM(fèi)者決策自由的“實(shí)質(zhì)扭曲”，導(dǎo)致實(shí)施者不合理地獲得競爭優(yōu)勢，才能落入其規(guī)制范圍，從而厘清了與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等其他法律的界限。
關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭；認(rèn)定范式；消費(fèi)者利益；競爭秩序；保護(hù)競爭
作者：張占江,上海財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授
近代在華美國法律職業(yè)群體形象的多重建構(gòu)
內(nèi)容摘要：如何對近代美國法律職業(yè)群體的在華活動(dòng)作以性質(zhì)界定或功能評判？是將其限定為法律帝國主義在華實(shí)踐載體，即美方借以實(shí)現(xiàn)勢力擴(kuò)張的工具？抑或，將之視作西方法世界播散中的因子，即以言傳身教傳播法治理念；宣揚(yáng)法治文明？這是聚焦角度有別所致的不同推論，也是衡量標(biāo)準(zhǔn)殊異催生的別樣判定。不論前述結(jié)論的得出是基于客觀立場的自然鋪陳，抑或是基于道德高點(diǎn)的情感宣泄，均無法抹殺這一群體的客觀存在及其在中國近代法制化中的角色扮演。若意圖對其作以客觀評價(jià)，盡可能全面掌握其在華活動(dòng)則成為必需。以遠(yuǎn)東美國律師協(xié)會(huì)；美國駐華法院；北洋大學(xué)法律系及東吳大學(xué)法學(xué)院等為切入點(diǎn)，通過考察其在華法律執(zhí)業(yè)；兼教法學(xué)院及就中國問題發(fā)表著述等，似能夠客觀地對其見證并參與中國法制近代化轉(zhuǎn)型作一注腳，為全面認(rèn)識這一群體的司法；法制教育與法制宣傳提供一定參考。
關(guān)鍵詞：遠(yuǎn)東美國律師協(xié)會(huì)；美國駐華法院；北洋大學(xué)法律系；東吳大學(xué)法學(xué)院；中國法制近代化
作者：李洋,南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院副教授
行政協(xié)議中的平等原則
——比較法視角下民法；行政法交叉透視研究
內(nèi)容摘要：行政協(xié)議乃是行政主體主動(dòng)進(jìn)入市場；尋求與市場主體開展合作的嘗試，雙方當(dāng)事人只能通過平等協(xié)商才可達(dá)成關(guān)于權(quán)利；義務(wù)的合意，進(jìn)而建立行政協(xié)議關(guān)系，這與民事合同完全一致；公法及行政法基礎(chǔ)理論的現(xiàn)代演進(jìn)，也使得行政主體與相對人之間不再表現(xiàn)為傳統(tǒng)的“命令-服從”模式，而逐步走向雙方法律地位的平等，這也為平等原則在行政協(xié)議中的適用提供了可能。然而，不同于民事合同之平等原則，行政協(xié)議之平等原則具有更富包容性的內(nèi)涵，其并不限于民事合同中所要求的雙方在權(quán)利；義務(wù)上的“對等”，而同時(shí)涵括雙方在權(quán)力與權(quán)利上的“結(jié)構(gòu)性均衡”，此兩種平等模式圍繞如何更好地實(shí)現(xiàn)公共利益這一目的交替并存。此種“交替式二元性”的特征，就導(dǎo)致行政協(xié)議中雙方當(dāng)事人在法律地位上的平等并不必然指向《合同法》第三條所規(guī)定的“一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”的訓(xùn)條，進(jìn)而能夠與行政主體之單方變更權(quán)及單方解除權(quán)協(xié)調(diào)并存。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；平等原則；平衡論；公共利益；政府特許經(jīng)營
作者：陳天昊,清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授，,清華大學(xué)仲英青年學(xué)者