目錄
【聚焦】
1.陳衛東
改革開放四十年中國司法改革的回顧與展望
2.傅郁林
改革開放四十年中國民事訴訟法學的發展——從研究對象與研究方法相互塑造的角度觀察
【論文】
3.崔建遠
論合同漏洞及其補充
4.江必新 程琥
論良法善治原則在法治政府評估中的應用
5. 陳端洪
權力的圣禮： 憲法宣誓的意義
6. 戴昕 張永健
比例原則還是成本收益分析——法學方法的批判性重構
7. 謝增毅
互聯網平臺用工勞動關系認定
【專題】正當防衛
8. 周詳
防衛必要限度： 學說之爭與邏輯辨正
9.王鋼
正當防衛的正當性依據及其限度
10.趙雪爽
對無責任能力者進行正當防衛——兼論刑法的緊急權體系
【評論】
11.張晨穎
行政性壟斷中經營者責任缺位的反思
12.蔡偉
公司內部監督責任體系的困境——基于對監事的再考察
【摘 要】
1.改革開放四十年中國司法改革的回顧與展望
陳衛東 中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
摘要 改革開放40年來，中國社會經歷了令世人矚目的結構性變化。其中，我國的司法改革歷經幾十載的漸次展開，逐步從程序改革發展到制度、工作機制改革，再到體制改革，取得了積極進展，司法改革已經發展成為影響深遠的“司法革命”�？偟膩砜矗母镩_放40年來，中國司法改革積累了一些經驗，主要包括：始終堅持黨的領導、堅持科學的改革方法論、改革方向兼顧司法規律與中國國情等。當然，改革開放40年來，中國司法改革也為下一步的司法改革提供了一些有益的啟示，主要包括：實現從“司法改革”到“政法改革”的轉變；堅持體制改革和頂層設計，也要調動地方和被改革者的積極性；改革必須抓住“去行政化的管理模式”這一核心問題；應重視改革的整體性、計劃性和系統性；應樹立理性的司法改革觀等。
關鍵詞：改革開放、司法改革、政法改革、司法體制、綜合配套改革
2.改革開放四十年中國民事訴訟法學的發展
——從研究對象與研究方法相互塑造的角度觀察
傅郁林 北京大學法學院教授
摘要 法學研究方法是評價中國民事訴訟法學發展狀況的主要依據。在改革開放與法律發展相互成就的大背景之下，以法學作品及其研究范式為證據，可以觀察中國民事訴訟法學的研究對象與研究方法之間相互塑造的現象。中國民事訴訟法律發展狀況限定或拓展了研究方法的選擇和走向，而研究方法的運用和發展水平又支持或局限了中國民事訴訟法的發展。民事訴訟法學的研究對象分為法律規范、法律行為和法律現象等不同層次或類型，特別是司法解釋和司法指導文件這類難以簡單歸入司法規范或司法行為的“原材料”的不斷延展和復雜化對于規范法學和比較法學等“生產工具”提出了挑戰。法學作品中那些集大成者往往是多種方法的巧妙結合。而從法學方法的發展史來看，各種研究方法既非順序登場或輪流表演，亦非成對出現或此消彼長，而是交錯出現、相互糾纏，在競爭共生的狀態下相輔相成。
關鍵詞：法學方法、民事訴訟法學、改革開放四十年
3.論合同漏洞及其補充
崔建遠 清華大學法學院教授
摘要 合同漏洞補充是一種特殊的合同解釋方法。合同漏洞有狹義和廣義之分，由于狹義的合同漏洞確定性較強，其補充方法也可用于廣義的合同漏洞，故在此僅討論前者。合同漏洞往往因當事人應約定而未約定產生。構成合同漏洞，必須同時違反合同計劃和具備不圓滿性。補充合同漏洞，首先由當事人以協議為之。協議不成時，由裁判者尋覓合適的強制性規定、任意性規定、倡導性規定，包括《合同法》分則、《合同法》第61、62條等予以填補。若如此操作不合適，則應采用補充的合同解釋填補合同漏洞。各合同漏洞補充方法適用有順序先后，以及例外情形。交易習慣亦為補充合同漏洞時應考慮的因素，至于其為獨立的補充合同漏洞的方法還是歸屬于補充的合同解釋，均不無道理。在運用具體的補充合同漏洞的方法之后，還應基于誠信和公平二項原則，在總體上作最后的審視、權衡，力求妥實。
關鍵詞：合同漏洞、補充、不圓滿性、補充的合同解釋、推定解釋
4.論良法善治原則在法治政府評估中的應用
江必新 中國法學會副會長、中南大學兼職教授
程琥 北京市第四中級人民法院副院長
摘要 良法善治是社會主義核心價值觀融入法治的根本體現和價值導向，凸顯新時代中國法治的科學內涵和內在價值。法治政府建設是法治國家的重點領域和關鍵環節，是法治社會建設的前提和基礎，良法善治原則應成為新時代法治政府建設的核心理念。把良法善治精神融入法治政府建設全過程和各方面，必將推動法治政府進入一個全新的發展階段，必將促進法治政府評估實現轉型，以更好地適應良法善治精神提出新的要求。
關鍵詞：良法善治、核心價值觀、法治政府評估、轉型
5.權力的圣禮：憲法宣誓的意義
陳端洪 北京大學法學院教授、憲法與行政法研究中心成員
摘要 在規范層面，談憲法宣誓就是談憲法忠誠。國家是一個建立在忠誠的道德原則基礎上的存在實體，只有在存在的意義上才能真正理解國家的本質，也才能理解政治忠誠的意義。不同的國家形態，其政治忠誠的模式不同，現代立憲國家的政治忠誠集中體現為憲法忠誠。除非憲法成為國家的公民宗教，否則共和國就不具有最有力的精神紐帶。憲法宣誓被普遍用于保證憲法忠誠，因為宣誓是一種神圣的言語行為，其神秘的力量和功效蘊藏在誓言的結構之中。憲法宣誓是憲法信仰的一個儀式。我國憲法宣誓制度的實行可視為我國憲法文化的一個突破，意味著權力仰賴人民的賜福，顯示了權力溫順的一面。
關鍵詞：國家忠誠、公民宗教、憲法宣誓
6.比例原則還是成本收益分析
——法學方法的批判性重構
戴昕 中國海洋大學法學院教授
張永健 臺灣中央研究院法律所研究員
摘要 比例原則是公法學說和實踐中常見的審查立法和政府行為合理性的方法。近年來， 有學者主張將比例原則推廣至更為廣泛的領域， 使之成為“ 法律帝國基本原則” 。但與經濟學中的成本收益分析方法相比， 比例原則無法全面關照決策者應考慮的各種成本、 收益因素，至多構成殘缺的成本收益分析， 而其機械的四步分析法很容易誤導法律人的理性思維。對德國權威學者阿列克西的比例原則理論進行批判性分析， 則可揭示出比例原則在學理上存在更深刻的謬誤。因此， 即使比例原則可用于限制法院審查立法或行政舉措時的裁量權， 在立法政策選擇、 行政舉措權衡以及法院處理民事糾紛等語境中， 比例原則也不應被廣泛適用， 而經濟學的成本收益分析才是更適當的理性思維和決策方法。
關鍵詞：成本收益分析、成本效能分析、阿列克西的比例原則理論、帕累托最優、卡爾多——�？怂剐蕵藴�
7.互聯網平臺用工勞動關系認定
謝增毅 中國社會科學院法學研究所研究員
摘要 傳統勞動關系概念和判定理論突出人格從屬性和經濟從屬性，該理論主要以工業化時代的工廠勞動關系為模型。由于平臺用工具有許多新特點，勞動關系理論在互聯網平臺用工背景下遭遇了巨大挑戰；但傳統勞動關系概念和判定標準具有較強的彈性和適應性，并非完全過時，仍可包容網絡平臺用工關系。與此同時，為適應網絡平臺用工的新特點，勞動關系的判定方法需作相應改進。對網絡平臺用工勞動關系的認定，應根據不同平臺以及不同類型工人的實際用工特點，綜合考慮個案全部事實進行具體分析，更加注重實質從屬性，考慮平臺工人工作時間和收入來源，以及社會保護的必要性等因素。由于網絡平臺用工的復雜性和差異性，我國目前暫時不必針對網絡平臺工人的身份制定專門規則，可通過最高人民法院出臺司法解釋來界定勞動關系的概念及判定因素。除勞動法外，還應完善社會保險制度以及網絡平臺監管制度等，多角度保護網絡平臺工人的權益。
關鍵詞：勞動關系、互聯網平臺、平臺工人、勞動關系認定
8.防衛必要限度：學說之爭與邏輯辨正
周詳 中南財經政法大學刑事司法學院教授
摘要 部分學者在防衛的必要限度問題上，出現雖在理論上持某種學說立場，但實際個案判斷中卻采用相異學說立場的矛盾現象。“基本相適應說”立場對應著“法益衡量”形式判斷標準，“必需說”立場對應著“必需性”實質判斷標準，“折中說”對應著“法益衡量”與“必需性”的雙重判斷標準。根據數理邏輯的計算結果，在成立防衛過當的比例上，“折中說”的雙重標準最大，“法益衡量”標準比前者略低一點，“必需性”標準則最小。數據關系清晰地表明，“折中說”雙重標準并沒有按照一般預期產生所謂的“折中”效果，而這也是我國刑法學界在三者邏輯關系問題上存在的最大認識誤區。中國學者在邏輯上混淆了“原則與例外說”和“折中說”，從形式邏輯關系來看，“折中說”可歸之為“基本相適應說”立場，“原則與例外說”可歸之為“必需說”立場。四種學說之爭的本質，是“基本相適應說”與“必需說”兩種對立的基本立場之爭。
關鍵詞：正當防衛、必要限度、法益衡量、必需性、折中說
9.正當防衛的正當性依據及其限度
王鋼 清華大學法學院副教授
摘要 正當防衛的正當性依據在于自利理性人的普遍同意。個人保護原則和法秩序維護原則存在相同的目的與理論基礎，構成協調統一的整體。根據整體性二元論，對于防衛限度的認定，應當貫徹“權利無需向不法讓步”之原則，采納必需說的立場。即便不法侵害并未嚴重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死傷的必要措施進行防衛的，也有構成正當防衛的余地。但在防衛行為所損害的法益不成比例地遠超所保護的法益、面對明顯無責任能力的不法侵害人、防衛挑撥以及被侵害人與侵害人之間存在緊密的家庭關系等情形中，應當對防衛權予以限制。這種限制只是表面上與“權利無需向不法讓步”之原則相沖突，實際上卻是正當防衛之正當性依據的必然要求。
關鍵詞：正當防衛、整體性二元論、必需說、社會團結
10.對無責任能力者進行正當防衛
——兼論刑法的緊急權體系
趙雪爽 德國弗萊堡大學刑法、刑事訴訟法及法理學研究所研究助理
摘要 對無責任能力者的侵害的反擊究竟構成正當防衛還是緊急避險，不是一般違法性論對立的結果，而是取決于正當防衛的合法性根據理論。法益衡量論和二元論都著眼于利益衡量，既無法對正當防衛相比于緊急避險的“尖銳性”做出解釋，也無法妥當處理無責任能力者的侵害問題。正當防衛的根據在于權利和強制權能之間的雙重否定式關聯，因此“不法侵害”必須表達出對他人權利的蔑視。無責任能力者的侵害無法表達這種蔑視，所以不能對其正當防衛，而只能進行防御性緊急避險。應當構建以責任分配為根據的緊急權體系，承認防御性緊急避險概念，才能實現對公民的全面保護。
關鍵詞：利益衡量、權利概念、責任分配、防御性緊急避險
11.行政性壟斷中經營者責任缺位的反思
張晨穎 清華大學法學院副教授
摘要 行政性壟斷通常兼有行政性和經濟性，現有反壟斷法律制度關注到它的行政性，而忽略了其經濟性，進而導致參與行政性壟斷經營者責任的“整體缺位+轉化例外”的問題。經營者作為行政權力作用于市場的支點，參與壟斷的主觀態度不同。由此，以行政性壟斷的類型化為基礎，將經營者參與行政性壟斷的行為構建為樣態譜系，用以確定經營者的可責性。但在現有制度下，通過解釋論的方法無法彌補這一法律漏洞，亦無法實現對違法經營者的有效懲處。未來在《反壟斷法》修正時應當將“經營者參與行政性壟斷”作為獨立的違法行為，并且根據經營者參與樣態的不同區別其法律責任，只有如此才能夠全面、有效地預防和制止行政性壟斷行為。
關鍵詞：行政性壟斷、經濟性壟斷、主觀樣態、經營者責任、制度構建
12. 公司內部監督責任體系的困境——基于對監事的再考察
蔡偉 中山大學法學院副教授
摘要 監事是公司重要的內部監督主體，但其難以有效發揮監督作用的一個重要原因是公司內部監督責任體系的困境�，F有研究對此普遍沒有清晰的理解，導致對監事作用存在認識上的錯位。從比較和實證的角度，基于新的研究方法，有助于揭示公司內部監督責任體系存在的巨大困境，以及監事為什么不能發揮預期作用。從比較的角度，世界上公司的內部監督體系都面臨著巨大的困境和沖突，并且普遍存在減輕公司內部監督者法律責任的趨勢；我國的監事制度同樣存在監督責任的悖論和困境，導致法律法規在現實中難以得到嚴格的實施。從實證的角度，分析證監會對上市公司監事的行政處罰，能夠突顯監事制度在實施中的問題，及其折射出來的內部監督責任體系的困境�，F代公司治理的監督體系存在從單一到多元，從內部到外部的發展趨勢。發展多元化的監督體系是我國加強對公司監督的必由之路。
關鍵詞：監事、內部監督者、監督責任、證監會、上市公司